Source files of fsfe.org, pdfreaders.org, freeyourandroid.org, ilovefs.org, drm.info, and test.fsfe.org. Contribute: https://fsfe.org/contribute/web/ https://fsfe.org
You can not select more than 25 topics Topics must start with a letter or number, can include dashes ('-') and can be up to 35 characters long.
 
 
 
 
 
 

886 lines
40 KiB

<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" ?>
<html>
<head>
<title>
FSFE - Een evenwichtsonderzoek - Standaardisatie en patenten -
door Georg Greve
</title>
</head>
<body>
<p align="right">
[ <a href="ps.en.pdf">PDF versie (94k) (originele Engelse
versie)</a> ]
</p>
<h1>Een evenwichtsonderzoek:<br />Standardisatie en patenten</h1>
<p class="indent"><em>
Deze studie analyseert de wisselwerking tussen patenten en
standaarden. Op het einde van de tekst vindt u enkele concrete
oplossingen voor de prangende problemen. Ik ben er van uitgegaan
dat de tekst ook bestemd is voor personen zonder
voorkennis. Personen die met deze materie vertrouwd zijn kunnen
zonder problemen het gedeelte met achtergrondinformatie overslaan.
</em></p>
<p align="right"><em>
-- <b><a href="/about/greve/">Georg C. F. Greve</a></b>
<br />voorzitter FSFE
<br />2 december 2008
</em></p>
<h2>Inleiding</h2>
<p>
Over softwarepatenten zijn al heel controversiële debatten
gevoerd. De scheidingslijn lag meestal tussen enerzijds de grote
bedrijven met hun enorme patentportfolio's en betrokken in
cross-licensing overeenkomsten en anderzijds diegenen die het
zonder deze zaken moeten stellen, ondernemers, kleine en
middelgrote bedrijven en de gebruikers van de software, gaande
van studenten die GNU/Linux gebruiken tot institutionele
gebruikers in overheden.
</p>
<p>
Dit debat is wat afgekoeld na de verwerping van de
softwarepatentenrichtlijn in 2005. Maar andere discussies vulden
vlug de leemte. Bijvoorbeeld de discussies over standaardisatie.
Open Standaarden was al jaren een graag gebruikte term maar
er werd nooit tevoren zo intensief over gediscussieerd.
</p>
<p>
Op woensdag 19 november 2008 kwamen beide debatten samen in
Brussel tijdens de workshop
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr_en.htm">IPR
in ICT standardisation</a>". De titel "Patents in ICT
standardisation" zou een betere weerspiegeling van het debat
geweest zijn. De discussies gingen bijna exclusief over de
wisselwerking tussen patenten en ICT-standaardisatie.
</p>
<p>
Patenten en standaarden hebben fundamenteel tegengestelde
belangen, heel veel mensen eisen dan ook een evenwicht tussen
patenten en standaarden. In dit artikel geef ik mijn visie op de
workshop en leg ik uit waarom standaarden voorrang moeten
krijgen op patenten, tenminste in het domein van software.
</p>
<h2>Achtergrondinformatie: Patenten &amp; Standaarden 101</h2>
<p>
Het patentsysteem is geen moderne uitvinding. Het vindt zijn
oorsprong in de koninklijke "litterae patentes" die aan bepaalde
personen exclusieve rechten toekenden. Democratische overheden
namen stilaan de rol van de monarchen over en ook de wetgeving
rond patenten evolueerde. Maar de fundamentele eigenschappen van
patenten zijn nooit veranderd.
</p>
<p>
Eenvoudig gesteld: een patent is een monopolie dat voor een
beperkte tijd wordt toegekend door een overheid in naam van haar
burgers.
</p>
<p>
De term monopolie heeft een negatieve bijklank en
terecht. Monopolies zijn een rem op de innovatie en doen de
prijzen stijgen door een gebrek aan concurrentie. Tengevolge
hiervan worden monopolies meestal bekeken als iets schadelijks
voor de economie en de samenleving. Het is niet illegaal om een
monopolie te hebben, maar de samenleving heeft er alle baat bij
om het machtsmisbruik dat in elk monopolie schuilt in te
perken. Meestal probeert men dit te bereiken door middel van een
antitrustwetgeving.
</p>
<p>
Samen met het monopolierecht brengen patenten natuurlijk ook
alle neveneffecten van een monopolie. Een regering kent ze toe
omdat men vreest dat men geen nieuwe ontdekkingen meer zal
publiceren als ze niet beschermd worden door een patent, iets
wat men nog erger vindt dan het toekennen van een
patentmonopolie.
</p>
<p>
De oorspronkelijke patentovereenkomsten waren gebaseerd op een
systeem van onthulling. Anderen konden zo iets bijleren en verder
bouwen op nieuwe ideeën. Het gebrek aan betekenisvolle
onthullingen of andere stimulansen voor publieke kennis zorgen
ervoor dat patenten vandaag worden toegekend zonder dat ze
positieve impulsen geven aan de samenleving.
</p>
<p>
Net zoals patenten zijn standaarden nauw gerelateerd aan
onthulling. Het woord standaard blijkt zijn oorsprong te vinden
in de heraldiek. Het verwees er naar een symbool dat gebruikt
werd om een verzamelpunt in een veldslag aan te duiden.
</p>
<p>
Ook in zijn moderne betekenis behoudt het woord de betekenis van
publiek zichtbaar referentiepunt, weliswaar gebruikt in een heel
andere context. In
de <a href="http://www.merriam-webster.com/dictionary/standard">
Merriam-Webster On-line dictionary</a> vindt u onder andere de
volgende verklaringen voor standaard: "iets dat wordt vastgelegd
door een autoriteit, op maat gemaakt of in algemene consensus
als model of voorbeeld." en "een structuur die kan dienen als
basis of als ondersteuning".
</p>
<p>
Voor de informatie- en communicatietechnologieën is het begrip
standaard een combinatie van deze twee omschrijvingen. Volgens
het <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">British
Standards Institution</a> (BSI), is een standaard "<em>een
overeengekomen, herhaalbare methode om dingen te doen. Het is
een gepubliceerd document met technische bepalingen en andere
duidelijke criteria, zo ontwikkeld dat het consistent als regel,
richtlijn of definitie gebruikt kan worden. [...] Elke standaard
is een collectief werk. Commissies van producenten, gebruikers,
onderzoekscentra, departementen van de overheid en consumenten
trachten een standaard te ontwikkelen die tegemoetkomt aan de
noden van de samenleving en de technologie. [...]</em>"
</p>
<p>
De bedoeling van dit alles is het creëren van een basisplatform,
waar interoperabiliteit en concurrentie vanzelfsprekend aanwezig
zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de ICT-wereld met zijn
sterke netwerkeffecten. Als alle spelers in de ICT-markt zich
aan dezelfde standaarden houden en enige moeite doen om de
interoperabiliteit te garanderen, dan kunnen alle klanten vrij
kiezen tussen de verschillende producten en diensten. Men zou
dan ook zonder enig probleem informatie met anderen kunnen
delen.
</p>
<p>
Het ontbreken of het mislukken van standaardisatie leidt ten
gevolge van de netwerkeffecten daarentegen bijna altijd tot
monopolisering. Gebruikers die voor een bepaald product of een
bepaalde dienst kiezen, kunnen alleen maar samenwerken met
personen die van hetzelfde product of dezelfde dienst gebruik
maken. Na verloop van tijd zal één bepaalde oplossing zo'n
numeriek overwicht hebben dat de anderen nog slechts één keuze
rest: mee aansluiten bij de meerderheid of niet langer kunnen
communiceren met de grote meerderheid. Zo'n zaken worden
bijvoorbeeld bewerkstelligd door bepaalde software te bundelen
met reeds dominante hardwareplatformen.
</p>
<p>
Standaarden zijn in hoofdzaak instrumenten die concurrentie
mogelijk moeten maken ten voordele van de gemeenschap. Het doel
van standaardisatie is intrinsiek anti-monopolistisch.
</p>
<p>
Standaarden zijn ook pro-innovatief. Aangezien elke afwijking
van een standaard niet langer compatibel is, lijken
standaardisatie en innovatie elkaar tegen te werken. In zekere
zin is dit natuurlijk zo. Maar als de veranderingen gebeuren in
onderling overleg tussen de verschillende implementaties, zal er
steeds voor alle gebruikers een geüpdatete versie beschikbaar
zijn. Ten tweede kan men ook innoveren bovenop de standaard, men
gebruikt de bestaande standaard als basis voor innovatie in
plaats van de standaard zelf te innoveren.
</p>
<p>
Door het globale, op consensus gebaseerde karakter van de eerste
oplossing, is het een relatief trage methode. Een ander probleem
hiervan is de relatief hoge drempel om toegang te krijgen tot
het standaardisatieproces. Dit heeft als gevolg dat grote
ondernemingen oververtegenwoordigd zijn in deze commissies ten
nadele van de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's).
</p>
<p>
De tweede methode is voor iedereen toegankelijk, private
personen, KMO's en grote softwarefirma's. De enige beperkingen
zijn de snelheid en de mogelijkheden van het team dat werk maakt
van de innovatie. Als slechts één speler de innovatie
implementeert, krijgt deze tijdelijk een monopoliepositie. Maar
eens volgroeid wordt zo'n innovatie vaak geformaliseerd in een
nieuwe versie van de standaard, die dan vaak weer een basis
vormt voor nieuwe ontwikkelingen.
</p>
<p>
Terwijl de eerste methode slechts geschikt lijkt voor trage,
kleine verbeteringen aan de standaard, geeft de tweede methode
aan een grote economische meerderheid volwaardige kansen om
vernieuwende ideeën te implementeren. Deze methode dient dus
beschermd te worden in het algemeen belang van de samenleving.
</p>
<h2>Conflict: Fundamenteel tegengestelde instrumenten</h2>
<p>
De fundamenteel verschillende doelen van patenten en standaarden
waren vaak een thema tijdens het debat. Dhr. Karsten Meinhold,
voorzitter van de ETSI IPR Special
Committee <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/21meinhold_en.pdf">vatte
het als volgt samen</a>: "<em>IPR's (intellectuele eigendomsrechten)
en standaarden dienen verschillende doelen: IPR's zijn bedoeld
voor privaat exclusief gebruik, standaarden werden ontwikkeld
voor openbaar, collectief gebruik.</em>".
</p>
<p>
Zowel patenten als standaarden vinden hun bestaansrecht in het
openbaar nut dat ze creëren. Maar toch, als je voor het ene
kiest ontneem je de functie van het andere. Standaarden zijn een
dam tegen monopolies, patenten creëren monopolies. Tomoko
Miyamoto, senior raadgever voor de afdeling Patentwetgeving van
de World Intellectual Property Organization (WIPO) zei er
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/14miyamoto_en.pdf">haar
presentatie</a> hetvolgende over: "Patent Thickets (een bewust
onduidelijk gehouden kluwen van patenten) en Patent hold-ups
(het gebruiken van voorheen niet bekendgemaakte patenten tegen
de personen die een implementatie maken van een standaard, nadat
de standaard werd goedgekeurd) kunnen het gevolg zijn van
bepaalde vormen van het legitiem, exclusieve exploitatierecht
dat men krijgt door patenten".
</p>
<p>
Met andere woorden: Het toekennen van exclusieve rechten is een
doel van het patentsysteem, het rechtmatig uitoefenen van deze
rechten heeft als gevolg dat systemen zoals Patent Thickets en
Patent Hold-ups ontstaan. Het gebruik van patenten in
standaarden toestaan is dus een bewuste maatregel om bepaalde
partijen de kans te geven een monopolie over een standaard te
verwerven en het recht op implementaties van de standaard door
derden af te blokken
</p>
<h2>Ex-Ante Disclosure</h2>
<p>
Betrokkenen bij standaardisatieprojecten hebben de afgelopen
jaren al verschillende pogingen ondernomen om deze praktijken te
temperen. Een van deze mechanismen wordt "Ex-Ante Disclosure"
genoemd. Dit principe zorgt ervoor dat de partijen die onderhandelen
over een standaard al tijdens de onderhandelingen eventuele
licentievoorwaarden bekend maken. Als deze voorwaarden niet
aanvaardbaar zijn voor de andere partijen aan tafel, wordt de
technologie die onder die licentievoorwaarden valt niet opgenomen
in de standaard.
</p>
<p>
Wat aanvaardbare voorwaarden juist zijn, is natuurlijk heel
subjectief. Voor grote bedrijven met grote patentportfolio's en
bestaande cross-licensing overeenkomsten met de eigenaar van het
relevante patent is een patent meer of minder in de overeenkomst
een verwaarloosbaar probleem. Voor een KMO, met in het beste
geval een kleine patentportfolio, ligt de situatie natuurlijk
helemaal anders, vanuit hun perspectief zijn het vaak
buitensporige voorwaarden.
</p>
<p>
Aangezien KMO's sterk ondervertegenwoordigd zijn in de
standaardisatieprocedures zal het "Ex-Ante Disclosure" systeem
vooral bevredigende resultaten geven voor de grote bedrijven met
grote patentportfolio's die concurreren in dezelfde markt. De
economische meerderheid heeft in het algemeen weinig inspraak in
de aanvaardbaarheid van de voorwaarden.
</p>
<p>
Een ander probleem is de afdwingbaarheid van het ex-ante
disclosure systeem. Suzanne Michel, Assistant Director Office of
Policy and Coordination van de V.S. Federal Trade Commission
(FTC), gaf het volgende voorbeeld
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/12michel_en.pdf">haar
presentatie</a>. De FTC ontdekte dat <a href="http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Rambus&amp;oldid=251605519">Rambus
Incorporated</a> lid geworden was van
de <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/JEDEC">Joint Electron
Device Engineering Council (JEDEC)</a> en had deelgenomen aan de
standaardisatievergaderingen om haar gepatenteerde toepassingen
zo aan te passen dat ze betrekking zouden hebben op
technologieën waarover gediscussieerd werd voor integratie in
toekomstige standaarden. Volgens de FTC was dit puur bedrog, een
schending van het JEDEC's "disclosure" beleid en verkreeg Rambus
op een illegale manier een monopolie.
</p>
<p>
Het <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_District_of_Columbia_Circuit">D.C. Circuit
Court</a> ging niet akkoord met de conclusies van de FTC in haar
beslissing van april 2008. Volgens Mvr. Michel oordeelde de
rechter dat het proberen te vermijden van zogenaamde
"<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Redelijke
en niet discriminerende</a>" (RAND) licenties geen misdrijf
is. De rechtbank achtte het ook helemaal niet bewezen de JEDEC
die technologieën vermeden zou hebben als ze geweten hadden dat
Rambus van plan was haar volledige juridische rechten voor die
patenten te gebruiken. Ook tegenover het niet-afdwingbaar maken
van patenten door middel van een vaag "disclosure" beleid sprak
de rechtbank zich negatief uit.
</p>
<p>
Zowel patenten als standaarden halen hun bestaansrecht uit de
publieke voordelen die ze creëren. De patenten die Rambus
verkreeg voor de standaarden die klaar waren om gepubliceerd te
worden, hebben geen enkele nieuwe technologie beschreven. Ook
het monopolierecht dat Rambus verkreeg staat haaks op het
publiek belang. Als men een volledige analyse zou maken van deze
situatie, zal het publiek belang meer dan waarschijnlijk niet
als winnaar uit de bus komen.
</p>
<p>
Blijkbaar was de analyse van de FTC correct, maar ook de
rechtbank had gelijk, aangezien het instellen van in de tijd
beperkte monopolies het eigenlijke doel is van de
patentwetgeving. Het is niet de taak van rechtbanken om wetten
ongedaan te maken. En de meeste wetgevers hebben blijkbaar nog
niet stil gestaan bij het conflict tussen patenten en
standaarden ten aanzien van het openbaar belang.
</p>
<p>
JEDEC heeft ondertussen haar beleid aangepast wat
soortgelijke praktijken in de toekomst zou moeten vermijden. Als
we zien welk belang patentwetgeving van de meeste rechtbanken krijgt
tegenover standaardisatie zullen alleen toekomstige rechtszaken
kunnen aantonen of deze zaak nu een oplossing kreeg die wel
standhoudt bij formeel een juridisch onderzoek.
</p>
<h2>(F)RAND</h2>
<p>
Het voorgaande geldt voor standaardisatieorganisaties die een
ex-ante disclosure beleid hebben, wat voor de meeste
organisaties echter niet het geval is. Zij rekenen op een
vrijwillige bekendmaking de garantie dat patenthouders die bij
het proces betrokken zijn zullen akkoord gaan met zogenaamde
RAND of FRAND
("<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Fair,_Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Eerlijke,
redelijke, niet discriminerende</a>") voorwaarden.
</p>
<p>
Een veel gehoorde kritiek op de (F)RAND voorwaarden zijn het
gebrek aan een goede definitie van wat eerlijk is voor
wie. Tijdens het Internet Governance Forum in Athene (2006)
heeft Susy Struble van Sun Microsystems er
reeds <a href="http://www.youtube.com/watch?v=CNUdqEqjbOQ">op
gewezen</a> dat wat redelijk is voor een bepaalde partij,
misschien helemaal niet redelijk is voor een andere partij.
</p>
<p>
Er durft nogal wat variatie zitten op de manier waarop rechten
ontleend aan een licentie worden uitgeoefend. Dit hangt van
verschillende factoren af. De belangen van het bedrijf in de
respectievelijke markt en de gretigheid waarmee het bedrijf de
inkomsten uit haar patenten najaagt zijn twee voorbeelden.
</p>
<p>
Daar komt nog bij dat patenten gekocht of verkregen kunnen worden
door herstructureringen of overnames. Een nieuwe patenthouder,
die niet deel nam aan het standaardisatieproces en zich nooit
eerder toelegde op RAND voorwaarden, kan heel andere zaken
redelijk vinden.
</p>
<p>
RAND-voorwaarden zijn meestal een vage belofte om licenties op
eenvoudig verzoek te verstrekken. Zo'n belofte is niet
eeuwigdurend en geeft geen verplichtingen aan een eventuele
nieuwe patenthouder. Een nieuwe eigenaar kan vrij kiezen op
welke manier hij zijn rechten gebruikt. Dus ook patent hold-ups
op alle bestaande implementaties van de standaard zijn mogelijk.
</p>
<p>
En zoals Mvr. Miyamoto van WIPO reeds verklaarde zijn patent
hold-ups een gerechtvaardigd en voorzien gebruik van het
patentsysteem. Het is duidelijk dat ook een systeem met
RAND-voorwaarden een grote onzekerheidsfactor inhoudt, wat
altijd in het voordeel van de grotere bedrijven speelt. Hun
bankrekening is niet alleen beter gevuld, ze hebben ook grote
juridische afdelingen en een beter gevulde patentportfolio.
</p>
<p>
Deze onzekerheid bezorgt de KMO's grote frustraties. Charles
Schulz van Ars Aperta vatte ze samen door naar RAND te verwijzen
als "RANDom licenties al naargelang de concurrent". In
zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/25schulz_en.pdf">toespraak</a>
heeft Dhr. Schulz er ook op gewezen dat (F)RAND licenties altijd
discriminerend zijn tegenover Vrije Software. Ook als het een
RAND overeenkomst is waarbij geen royalty's betaald moeten
worden, in zogenaamde RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"),
RAND-RF ("RAND Royalty Free") of RAND-Z ("RAND with Zero
royalties") licenties, blijft het een groot probleem dat men
niet de toestemming krijgt om een sublicentie te geven.
</p>
<p>
Vrije Software (<a href="/documents/freesoftware">soms ook wel
Openbronsoftware, FOSS of FLOSS genoemd)</a> is gebaseerd op het
principe dat elke persoon en elke juridische entiteit zowel
gebruiker, ontwikkelaar, verdeler of een combinatie van deze
drie kan zijn. Alleen voorwaarden die dit mogelijk maken zijn
aanvaardbaar voor Vrije Software, een product dat tegen
2010 <a href="http://www.flossimpact.eu/">naar schatting</a>
32% van de IT-sector zal omvatten en goed zal zijn voor 4% van
het Europese BBP.
</p>
<p>
Amy Marasco, General Manager Standards Strategy van Microsoft
heeft er
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/32marasco_en.pdf">haar
toespraak</a> de nadruk op gelegd dat zij Vrij Software niet
als een bedrijfsmodel beschouwt. Dit is waar in die mate dat
propriëtaire software op zich ook geen bedrijfsmodel
is. Bedrijfsmodellen zijn de structuren die op Vrije Software
en/of propriëtaire software gebouwd worden.
</p>
<p>
Mvr. Marasco vervolgde met te stellen dat al deze
bedrijfsmodellen legitiem zijn. En alhoewel er sterke
meningsverschillen bestaan over welk model het beste en meest
duurzame is voor de economie en de samenleving, moeten politiek
gezien zowel de bedrijfsmodellen gebaseerd op propriëtaire
software, Vrije Software of een mengeling van beide als
volwaardig en legitiem beschouwd worden.
</p>
<p>
Zoals eerder vermeld, verwacht men dat tegen 2010 4% van het
Europese BBP aan Vrije Software gerelateerd zal zijn. Alle
partijen waren het er ook over eens dat alle bedrijfsmodellen,
dus ook diegenen die gebruik maken van Vrije Software, legitiem
zijn. Dus moeten we ons ook afvragen of het eerlijk, redelijk en
niet discriminerend is om dit legitiem deel van de economie uit
te sluiten door het aanvaarden van licentievoorwaarden die
afhankelijk zijn van patenten.
</p>
<h2>Negatieve gevolgen van uitsluiting</h2>
<p>
Deze situatie heeft overeenkomsten met de toestanden
rond <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Counterfeit_drugs">nagemaakte
geneesmiddelen</a>, waar de argumentatie voor het afdwingen van
licenties altijd nauw verbonden is met aspecten van de
volksgezondheid. Alleen werkzame geneesmiddelen die een exacte
kopie zijn van het gepatenteerde product zijn een schending van
het patent. Men loopt het grootste gezondheidsrisico op plaatsen
waar de patenten niet geschonden worden.
</p>
<p>
Bij standaarden zitten we in een gelijkaardige situatie. Als
patenten deel uitmaken van de standaard, kunnen alleen
implementaties die deze patententen volgen een efficiënte
dam opwerpen tegen een monopolie. Het omzeilen van een patent
zal meestal betekenen dat het product niet langer compatibel is
met de standaard en dus nadelig zal zijn voor het publiek belang,
wat tenslotte toch de initiële reden was om standaarden op te
stellen.
</p>
<p>
Als men het gebruik van patenten in standaarden toestaat zal dat
voor verschillende legitieme bedrijven betekenen dat hun
producten niet volledig interoperabel kunnen zijn in sommige
markten. De reeds eerder vermelde
BSI <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">zei
er hetvolgende over</a>: "Door het ontwikkelen van een standaard
legt men niemand verplichtingen op, het staat iedereen vrij een
standaard te volgen. Maar, wetten en regelgeving kunnen
eventueel verwijzen naar bepaalde standaarden waardoor het
naleven ervan wel een verplichting wordt."
</p>
<p>
Van zodra een technologie gestandaardiseerd is, worden bepaalde
keuzes niet langer gemaakt vanuit technologisch kwalitatief
standpunt. Zelfs als er een beter alternatief ontwikkeld wordt
dat bovendien vrij zou zijn van bestaande patentproblemen in de
standaard, dan nog zal een ontwikkelaar kiezen voor de
technologisch inferieure technologie omdat hij zo toegang heeft
tot de volledige markt. Wat de oorspronkelijke theorie rond
patenten helemaal op zijn kop zet: Technologie krijgt waarde
omdat ze gepatenteerd is, ze wordt niet gepatenteerd omdat ze
waardevol is.
</p>
<p>
In sommige gevallen hebben de standaardisatieorganisaties, zoals
bijvoorbeeld de <a href="http://www.iso.org">International
Organisation for Standardisation</a> (ISO), een bevoorrechte
relatie met overheden in aankoopbeslissingen. Door de
bevoorrechte positie die standaarden met patenten en ontoereikende
(F)RAND-voorwaarden zo verkrijgen, kunnen niet alle legitieme spelers op een
markt deelnemen aan openbare aanbestedingen.
</p>
<p>
Door de speciale bevoorrechte positie van organisaties zoals
ISO, die voorwaarden aanvaarden waardoor eerlijke concurrentie
onvoldoende beschermd wordt, kan het monopolierecht dat
initieel bedoeld was voor patenten resulteren in oligopolies en
zelfs monopolies bij openbare aankopen. Het onmogelijk maken van
concurrentie bij aanbestedingen door middel van het gebruiken
van standaarden met patenten staat haaks op het openbaar belang
aangezien het leidt tot hogere prijzen wat uiteindelijk weer
leidt tot hogere belastingen.
</p>
<p>
Oplossingen voor deze situatie kunnen gevonden worden in de
wijze waarop overheden standaarden kiezen voor hun aankopen, de
wijze waarop patenten worden opgenomen in standaarden, het
patentsysteem zelf of in een combinatie van deze maatregelen.
</p>
<h2>Reeds uitgeprobeerde oplossing</h2>
<p>
Volgens Rigo Wenning, Legal Counsel &amp; Patent Policy Team
Contact van het W3C/ERCIM, die een uiteenzetting gaf over
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/22wenning_en.pdf">Standards,
Patents and the Dynamics of Innovation on the Web</a>", kost een
goed onderzoek naar patenten ongeveer 100.000 EUR per zaak. Het
W3C weet waarover ze praten, het is de enige
standaardisatieorganisatie (SSO) met een patentbeleid voor
standaarden dat voldoende streng is om alle legitieme
bedrijfsmodellen gelijke kansen te geven.
</p>
<p>
Voor de meeste KMO's is 100.000 EUR onderzoekskosten naar
patenten een buitensporige kost. En zelfs voor grotere bedrijven
blijft 100.000 EUR een aanzienlijk bedrag voor slechts één van
de vele aspecten die de kosten bepalen. Eens er gerechtelijke
bevelen en schadeclaims tegen een product komen kan de schade
nog verder oplopen. In
zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/41burt_en.pdf">voorstelling
van het IBM "SoftIP" concept</a> gebruikte Roger Burt, Senior
Counsel van IBM Europe, de volgende quote uit een BSA et
al. Amicus brief in de eBay tegen MercExchange zaak om het
probleem aan te kaarten. Het vat de problemen van de grote
industriële spelers goed samen:
</p>
<quote class="indent">
<em> "Technology products typically consist of hundreds or
thousands of patented components. It therefore is impossible
for technology companies to investigate all of the patents,
and pending patent applications that may be relevant to a new
invention (product), notwithstanding their best efforts to do
so. When, as frequently occurs, the claim of infringement is
not made until after the new product is released or the
industry standard has been adopted, designing around the claim
is no longer a realistic option. Because an injunction will
issue automatically upon a finding of infringement – even if
the claim relates to an insignificant part of the product –
the target of the claim is forced to pay an extortionate
settlement in order to preserve its business."</em><br/>
(Technologische producten bestaan in de meeste gevallen uit
honderden of zelfs duizenden gepatenteerde
onderdelen. Daardoor is het voor technologische bedrijven
onmogelijk om een onderzoek in te stellen naar alle bestaande
en hangende patenten voor toepassingen die mogelijk relevant
kunnen zijn voor de nieuwe uitvinding, niettegenstaande de
enorme hoeveelheden tijd en moeite die ze investeren. De
meeste klachten pas komen als een nieuw product is uitgebracht
of nadat de standaard is goedgekeurd. Dan is het ontwikkelen
van een alternatief geen realistische oplossing
meer. Aangezien de ontdekking van een inbreuk automatisch
leidt tot een gerechtelijk bevel - ook al gaat de klacht maar
over een klein verwaarloosbaar deeltje van het product - wordt
de overtreder verplicht om een buitensporig bedrag te betalen
om zijn handel veilig te stellen.)
</quote>
<p>
Een andere poging om patentkosten binnen de perken te houden
zelfs voor de grootste bedrijven werd voorgesteld door Dhr. Tim
Frain, Director IPR regulatory affairs van Nokia in zijn
toespraak
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/43frain_en.pdf">FRAND
Best Practice</a>". Dhr. Frain promoot een systeem gebaseerd op
"Aggregated Reasonable Terms" &amp; "Proportionality" (ART+P,
aanvaardbaar geheel van voorwaarden en proportionaliteit).
</p>
<p>
Het idee achter deze aanpak was het feit dat elke patenthouder
individueel besliste wat een eerlijke, redelijke en
niet-discriminerende voorwaarde is. Het totaal van al die RAND
voorwaarden kon vaak oplopen tot meer dan 50% van de kosten van
het eindproduct. Alle patenthouders moeten dus vooraf
overeenkomen dat de totale kost voor hun licenties binnen de
perken blijft. Dhr. Frain gaf als voorbeeld de visie van Nokia
op wat redelijk was: Het totaal aan patentkosten voor de
communicatietechnologie van een mobiele telefoon zou minder dan
10% mogen zijn van de totale kost per toestel.
</p>
<p>
Beide benaderingen zijn een poging om controle te krijgen over
het recht op monopolie dat bij het patent hoort. Ze hopen dat
andere partijen zich vrijwillig inkopen zodat ze de rechten
verkregen door hun patenten niet zouden uitoefenen.
</p>
<p>
Beide benaderingen discrimineren, in tegenstelling tot hun
definitie, een legitiem bedrijfsmodel. Ook de ART+P benadering
geeft in praktijk problemen, steeds meer toestellen verenigen
verschillende technologieën. Zo kunnen de licentiekosten voor
een smart phone makkelijk boven de 50% uitkomen alhoewel de
prijs voor het GSM &amp; Co deel beperkt bleef tot 10%. En ook
die 10% kan aardig oplopen, denk maar even aan een laptop met
UMTS modem, of sommige toestellen met ingebouwde software. Al
deze toestellen worden verkocht in een markt waar de winstmarge
ver onder de 10% ligt.
</p>
<p>
We durven hierover een controversiële vraag stellen: Is het
eerlijk en redelijk dat patenthouders een hoger bedrag krijgen
voor hun monopolie dan het innovatieve bedrijf dat nieuwe
producten ontwikkeld en al de risico's die daarmee gepaard gaan
moet dragen?
</p>
<h2>Cui bono?</h2>
<p>
Wie is hier de winnaar? We hebben al uitgelegd dat patenten
ontstaan zijn uit een compromis. De voordelen ervan worden vaak
gedemonstreerd met het beeld van de eenzame uitvinder met zijn
geniaal idee. Zou het eerlijk zijn dat hij op een dag zijn idee
publiceert om vast te stellen dat een groot bedrijf het voor hem
op de markt brengt, zonder enige financiële beloning voor de
uitvinder? Bijna iedereen gaat ermee akkoord dat dit niet
eerlijk is.
</p>
<p>
In een wereld zonder patenten heeft die uitvinder slechts twee
opties. Hij aanvaardt zijn lot, of hij houdt zijn uitvinding zo
lang mogelijk geheim en probeert het ondertussen zelf op de
markt te krijgen. Een patent geeft de uitvinder een tijdelijk
monopolie in ruil voor het publiceren van zijn uitvinding. De
uitvinder krijgt zo de tijd om investeerders te vinden, een
bedrijf op te starten, het product verder te ontwikkelen en het
op de markt te brengen. Hij krijgt zo een kopstart voordat
anderen kunnen concurreren.
</p>
<p>
Dit mechanisme heeft in het verleden een hele tijd vrij goed
gewerkt. Maar enkelen van de oorspronkelijke parameters zijn
ondertussen veranderd, terwijl het patentsysteem zonder veel
nadenken werd uitgebreid naar andere domeinen. Dit geldt in het
bijzonder voor software, waar patenten een verwaarloosbare rol
spelen in het ontsluiten van kennis, waardoor de overeenkomst
geen meerwaarde meer heeft voor de samenleving, terwijl de tijd
die nodig is om nieuwe innovaties op de markt te brengen steeds
korter wordt en de ene technologische doorbraak de vorige steeds
vlugger opvolgt.
</p>
<p>
<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Ray_Kurzweil">Raymond
Kurzweil</a> ontdekte een exponentieel patroon in innovatie, dat
helemaal teruggaat tot het eencellig organisme. Aangezien hij
concludeerde dat het om een universeel principe moest gaan
maakte Dhr Kurzweil
een <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Predictions_made_by_Raymond_Kurzweil">reeks
voorspellingen</a> voor de toekomst, waarvan er verschillende
tot nu toe vrij juist bleken. Als we zijn principes toepassen op
patenten, volgt uit de gegarandeerde constante duurtijd van het
monopolie een exponentiële groei van de waarde van het
individueel patent.
</p>
<p>
Voor de samenleving is de prijs voor het toekennen van
patenten <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Exponential_growth">exponentieel
gegroeid</a> vanaf het moment dat het eerste patentsysteem werd
ingevoerd. Dit zou wel eens de reden kunnen zijn waarom de prijs
van het patentsysteem vandaag zo buitensporig lijkt en er steeds
meer vragen komen om het systeem te hervormen. Onlangs verscheen
hierover een verklaring van de V.S. Federal Trade Commission
(FTC): <a href="http://www.ftc.gov/opa/2008/11/ipmarketplace.shtm">First
in Series of Hearings on Evolving Intellectual Property
Marketplace</a>.
</p>
<p>
Eventuele oplossingen voor dit probleem zijn het verminderen van
de levenduur van de patenten, patenten aanpassen naargelang de
specifieke behoeften in de sector en zaken die geen substantiele
vernieuwing opleveren uitsluiten van patentering.
</p>
<p>
Naar standaarden vertaald was het Dhr. An Baisheng, Afgevaardigd
Directeur van het departement voor technologische regulering
voor WTO zaken van het Chinese Ministerie voor Economische
Zaken, die vragen stelde over de verhouding tussen openbare en
private voordelen in zijn
presentatie: <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/13baisheng_en.pdf">Strike
the Right Balance between Public and Private Interests in IPR in
ICT Standardization</a>.
</p>
<p>
In het scenario van de eenzame uitvinder kunnen we ook
de vraag stellen over patenten in standaarden: Is het eerlijk
als onze uitvinder het recht krijgt om uitvindingen van anderen
te verbieden als die op één of andere manier met zijn uitvinding
verband houdt? Om het iets minder abstract te maken: Geldt een
patent op een typemachine ook voor het kopieerpapier dat de
juiste afmetingen heeft om met die machine gebruikt te worden?
De meeste mensen gaan ermee akkoord dat dit te ver gaat.
</p>
<h2>Potentiële oplossingen</h2>
<h3>1. Interoperabiliteit overtroeft patenten</h3>
<p>
Tijdens het softwaredebat voor de Europese unie was er een
consensus tussen de afgevaardigden van KMO's, Vrije Software en
grote bedrijven zoals IBM en Sun Microsystems dat patenten die
de interoperabiliteit beperken of verhinderen, niet afdwingbaar
zouden mogen zijn.
</p>
<p>
In de Europese Gemeenschap kan deze regel opgenomen worden in
het lopende debat over patenten. Op internationaal niveau zou
WIPO kunnen overwegen om dit deel op te nemen in de lopende
discussies over verdere ontwikkelingen.
</p>
<p>
Eens geïmplementeerd zou dit de meest schadelijke neveneffecten
oplossen voor alle legitieme bedrijfsmodellen en krijgt
interoperabiliteit en concurrentie opnieuw de bovenhand over
monopolierechten. Als men rekening houdt met de ongelooflijk sterke
netwerkeffecten in deze markt is deze keuze gerechtvaardigd.
</p>
<h3>2. De SSO's moeten hun beleid aanpassen</h3>
<p>
Ten tweede kunnen Standaardisatieorganisaties (SSO's) hun beleid
aanpassen zodat hun standaarden bruikbaar zijn door alle
bedrijfsmodellen. Verschillende SSO-afgevaardigden hielden
tijdens de bijeenkomst vol dat het niet hun taak is om een
bepaald patentbeleid uit te stippelen. Ondertussen is in
het <a href="http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html">Algemeen
patentbeleid</a> van ITU-T, ITU-R, ISO en IEC reeds opgenomen
dat "<em>a patent embodied fully or partly in a Recommendation |
Deliverable must be accessible to everybody without undue
constraints.</em>" (een patent dat geheel of gedeeltelijk wordt
opgenomen in een aanbeveling moet voor iedereen toegankelijk
zijn zonder overdadige belemmering). Zoals uit deze analyse
blijkt, voldoet de huidige invulling van RAND-voorwaarden niet
aan dit principe.
</p>
<p>
We kunnen een voorbeeld van oplossing vinden in de methode die
de meeste SSO's gebruiken voor het vermijden van potentiële
toekomstige klachten van auteursrechthouders. Zij eisen van alle
deelnemers aan het standaardisatieproces om hun rechten over te
dragen aan de SSO. Het toepassen van een gepaste gelijkaardige
maatregel voor patenten om gelijkaardige redenen lijkt
gerechtvaardigd.
</p>
<h3>3. Voorzie in tussentijdse oplossingen en overgangsmogelijkheden</h3>
<p>
Er bestaan al verschillende door patenten belaste
standaarden. Zelf als WIPO uiteindelijk beslist om de voorkeur te
geven aan algemene interoperabiliteit, dan nog zal het
tientallen jaren duren vooraleer dit juridisch allemaal geregeld
is in de locale wetgevingen.
</p>
<p>
Als tussentijdse maatregel moeten de (F)RAND-voorwaarden zo afgedwongen
worden dat ze niet langer discriminerend werken tegen legitieme
bedrijfsmodellen, wat vandaag nog steeds de algemene gang van
zaken is. Een mogelijke oplossing bestaat erin om
(F)RAND-royalties afhankelijk te maken van de licentie-inkomsten
die eruit volgen.
</p>
<p>
Bedrijfsmodellen die gebaseerd zijn op propriëtaire licenties
voor auteursrechten- of patentinkomsten, kunnen hun huidige
systeem voor het genereren van inkomsten blijven
handhaven. Bedrijfsmodellen die niet afhankelijk zijn van
licentieinkomsten kunnen volledig interoperabel worden en
concurrentieel zijn.
</p>
<p>
Als we deze stap zetten zullen ook ITU-T, ITU-R, ISO and IEC
opnieuw in regel zijn met hun zelfverklaarde algemeen
patentbeleid.
</p>
<h3>4. Moderniseer de aankooprichtlijnen voor overheden</h3>
<p>
Overheden en intergouvernementele organisaties zouden hun
aankooprichtlijnen moeten aanpassen zodat er alleen producten
aangekocht worden die gebaseerd zijn op standaarden die geen
enkel legitiem bedrijfsmodel uitsluiten. Dit betekent dat men
zal moeten herbekijken welke standaardisatieorganisaties het
volledige vertrouwen krijgen en welke slechts een beperkte
goedkeuring door het uitblijven van een aanpassing aan hun
patentbeleid op het ogenblik van de controle.</p>
<hr />
<p><em>
BELANGRIJKE OPMERKING: Dit document werd geschreven door
een persoon die gespecialiseerd in het domein van software. De
conclusies van dit document kunnen volledig, gedeeltelijk of
helemaal niet van toepassing zijn op andere vakgebieden.
</em></p>
</body>
<timestamp>$Date$ $Author$</timestamp>
</html>
<!--
Local Variables: ***
mode: xml ***
End: ***
-->