878 lines
40 KiB
HTML
878 lines
40 KiB
HTML
<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" ?>
|
||
|
||
<html>
|
||
<head>
|
||
<meta name="author-name-1" content="Georg Greve" />
|
||
<meta name="author-link-1" content="/about/greve'/greve.html" />
|
||
<meta name="publication-date" content="2008-12-02" />
|
||
<meta name="pdf-link" content="/projects/os/ps.en.pdf" />
|
||
<title>
|
||
FSFE - Een evenwichtsonderzoek - Standaardisatie en patenten
|
||
</title>
|
||
</head>
|
||
|
||
<body>
|
||
<h1>Een evenwichtsonderzoek:<br />Standardisatie en patenten</h1>
|
||
|
||
<p class="indent"><em>
|
||
Deze studie analyseert de wisselwerking tussen patenten en
|
||
standaarden. Op het einde van de tekst vindt u enkele concrete
|
||
oplossingen voor de prangende problemen. Ik ben er van uitgegaan
|
||
dat de tekst ook bestemd is voor personen zonder
|
||
voorkennis. Personen die met deze materie vertrouwd zijn kunnen
|
||
zonder problemen het gedeelte met achtergrondinformatie overslaan.
|
||
</em></p>
|
||
<h2>Inleiding</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Over softwarepatenten zijn al heel controversiële debatten
|
||
gevoerd. De scheidingslijn lag meestal tussen enerzijds de grote
|
||
bedrijven met hun enorme patentportfolio's en betrokken in
|
||
cross-licensing overeenkomsten en anderzijds diegenen die het
|
||
zonder deze zaken moeten stellen, ondernemers, kleine en
|
||
middelgrote bedrijven en de gebruikers van de software, gaande
|
||
van studenten die GNU/Linux gebruiken tot institutionele
|
||
gebruikers in overheden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Dit debat is wat afgekoeld na de verwerping van de
|
||
softwarepatentenrichtlijn in 2005. Maar andere discussies vulden
|
||
vlug de leemte. Bijvoorbeeld de discussies over standaardisatie.
|
||
Open Standaarden was al jaren een graag gebruikte term maar
|
||
er werd nooit tevoren zo intensief over gediscussieerd.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Op woensdag 19 november 2008 kwamen beide debatten samen in
|
||
Brussel tijdens de workshop
|
||
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/itemshortdetail.cfm?item_id=3371">IPR
|
||
in ICT standardisation</a>". De titel "Patents in ICT
|
||
standardisation" zou een betere weerspiegeling van het debat
|
||
geweest zijn. De discussies gingen bijna exclusief over de
|
||
wisselwerking tussen patenten en ICT-standaardisatie.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Patenten en standaarden hebben fundamenteel tegengestelde
|
||
belangen, heel veel mensen eisen dan ook een evenwicht tussen
|
||
patenten en standaarden. In dit artikel geef ik mijn visie op de
|
||
workshop en leg ik uit waarom standaarden voorrang moeten
|
||
krijgen op patenten, tenminste in het domein van software.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Achtergrondinformatie: Patenten & Standaarden 101</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Het patentsysteem is geen moderne uitvinding. Het vindt zijn
|
||
oorsprong in de koninklijke "litterae patentes" die aan bepaalde
|
||
personen exclusieve rechten toekenden. Democratische overheden
|
||
namen stilaan de rol van de monarchen over en ook de wetgeving
|
||
rond patenten evolueerde. Maar de fundamentele eigenschappen van
|
||
patenten zijn nooit veranderd.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Eenvoudig gesteld: een patent is een monopolie dat voor een
|
||
beperkte tijd wordt toegekend door een overheid in naam van haar
|
||
burgers.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
De term monopolie heeft een negatieve bijklank en
|
||
terecht. Monopolies zijn een rem op de innovatie en doen de
|
||
prijzen stijgen door een gebrek aan concurrentie. Tengevolge
|
||
hiervan worden monopolies meestal bekeken als iets schadelijks
|
||
voor de economie en de samenleving. Het is niet illegaal om een
|
||
monopolie te hebben, maar de samenleving heeft er alle baat bij
|
||
om het machtsmisbruik dat in elk monopolie schuilt in te
|
||
perken. Meestal probeert men dit te bereiken door middel van een
|
||
antitrustwetgeving.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Samen met het monopolierecht brengen patenten natuurlijk ook
|
||
alle neveneffecten van een monopolie. Een regering kent ze toe
|
||
omdat men vreest dat men geen nieuwe ontdekkingen meer zal
|
||
publiceren als ze niet beschermd worden door een patent, iets
|
||
wat men nog erger vindt dan het toekennen van een
|
||
patentmonopolie.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
De oorspronkelijke patentovereenkomsten waren gebaseerd op een
|
||
systeem van onthulling. Anderen konden zo iets bijleren en verder
|
||
bouwen op nieuwe ideeën. Het gebrek aan betekenisvolle
|
||
onthullingen of andere stimulansen voor publieke kennis zorgen
|
||
ervoor dat patenten vandaag worden toegekend zonder dat ze
|
||
positieve impulsen geven aan de samenleving.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Net zoals patenten zijn standaarden nauw gerelateerd aan
|
||
onthulling. Het woord standaard blijkt zijn oorsprong te vinden
|
||
in de heraldiek. Het verwees er naar een symbool dat gebruikt
|
||
werd om een verzamelpunt in een veldslag aan te duiden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Ook in zijn moderne betekenis behoudt het woord de betekenis van
|
||
publiek zichtbaar referentiepunt, weliswaar gebruikt in een heel
|
||
andere context. In
|
||
de <a href="http://www.merriam-webster.com/dictionary/standard">
|
||
Merriam-Webster On-line dictionary</a> vindt u onder andere de
|
||
volgende verklaringen voor standaard: "iets dat wordt vastgelegd
|
||
door een autoriteit, op maat gemaakt of in algemene consensus
|
||
als model of voorbeeld." en "een structuur die kan dienen als
|
||
basis of als ondersteuning".
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Voor de informatie- en communicatietechnologieën is het begrip
|
||
standaard een combinatie van deze twee omschrijvingen. Volgens
|
||
het <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">British
|
||
Standards Institution</a> (BSI), is een standaard "<em>een
|
||
overeengekomen, herhaalbare methode om dingen te doen. Het is
|
||
een gepubliceerd document met technische bepalingen en andere
|
||
duidelijke criteria, zo ontwikkeld dat het consistent als regel,
|
||
richtlijn of definitie gebruikt kan worden. [...] Elke standaard
|
||
is een collectief werk. Commissies van producenten, gebruikers,
|
||
onderzoekscentra, departementen van de overheid en consumenten
|
||
trachten een standaard te ontwikkelen die tegemoetkomt aan de
|
||
noden van de samenleving en de technologie. [...]</em>"
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
De bedoeling van dit alles is het creëren van een basisplatform,
|
||
waar interoperabiliteit en concurrentie vanzelfsprekend aanwezig
|
||
zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de ICT-wereld met zijn
|
||
sterke netwerkeffecten. Als alle spelers in de ICT-markt zich
|
||
aan dezelfde standaarden houden en enige moeite doen om de
|
||
interoperabiliteit te garanderen, dan kunnen alle klanten vrij
|
||
kiezen tussen de verschillende producten en diensten. Men zou
|
||
dan ook zonder enig probleem informatie met anderen kunnen
|
||
delen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Het ontbreken of het mislukken van standaardisatie leidt ten
|
||
gevolge van de netwerkeffecten daarentegen bijna altijd tot
|
||
monopolisering. Gebruikers die voor een bepaald product of een
|
||
bepaalde dienst kiezen, kunnen alleen maar samenwerken met
|
||
personen die van hetzelfde product of dezelfde dienst gebruik
|
||
maken. Na verloop van tijd zal één bepaalde oplossing zo'n
|
||
numeriek overwicht hebben dat de anderen nog slechts één keuze
|
||
rest: mee aansluiten bij de meerderheid of niet langer kunnen
|
||
communiceren met de grote meerderheid. Zo'n zaken worden
|
||
bijvoorbeeld bewerkstelligd door bepaalde software te bundelen
|
||
met reeds dominante hardwareplatformen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Standaarden zijn in hoofdzaak instrumenten die concurrentie
|
||
mogelijk moeten maken ten voordele van de gemeenschap. Het doel
|
||
van standaardisatie is intrinsiek anti-monopolistisch.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Standaarden zijn ook pro-innovatief. Aangezien elke afwijking
|
||
van een standaard niet langer compatibel is, lijken
|
||
standaardisatie en innovatie elkaar tegen te werken. In zekere
|
||
zin is dit natuurlijk zo. Maar als de veranderingen gebeuren in
|
||
onderling overleg tussen de verschillende implementaties, zal er
|
||
steeds voor alle gebruikers een geüpdatete versie beschikbaar
|
||
zijn. Ten tweede kan men ook innoveren bovenop de standaard, men
|
||
gebruikt de bestaande standaard als basis voor innovatie in
|
||
plaats van de standaard zelf te innoveren.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Door het globale, op consensus gebaseerde karakter van de eerste
|
||
oplossing, is het een relatief trage methode. Een ander probleem
|
||
hiervan is de relatief hoge drempel om toegang te krijgen tot
|
||
het standaardisatieproces. Dit heeft als gevolg dat grote
|
||
ondernemingen oververtegenwoordigd zijn in deze commissies ten
|
||
nadele van de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's).
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
De tweede methode is voor iedereen toegankelijk, private
|
||
personen, KMO's en grote softwarefirma's. De enige beperkingen
|
||
zijn de snelheid en de mogelijkheden van het team dat werk maakt
|
||
van de innovatie. Als slechts één speler de innovatie
|
||
implementeert, krijgt deze tijdelijk een monopoliepositie. Maar
|
||
eens volgroeid wordt zo'n innovatie vaak geformaliseerd in een
|
||
nieuwe versie van de standaard, die dan vaak weer een basis
|
||
vormt voor nieuwe ontwikkelingen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Terwijl de eerste methode slechts geschikt lijkt voor trage,
|
||
kleine verbeteringen aan de standaard, geeft de tweede methode
|
||
aan een grote economische meerderheid volwaardige kansen om
|
||
vernieuwende ideeën te implementeren. Deze methode dient dus
|
||
beschermd te worden in het algemeen belang van de samenleving.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Conflict: Fundamenteel tegengestelde instrumenten</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
De fundamenteel verschillende doelen van patenten en standaarden
|
||
waren vaak een thema tijdens het debat. Dhr. Karsten Meinhold,
|
||
voorzitter van de ETSI IPR Special
|
||
Committee <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3635&userservice_id=1&request.id=0">vatte
|
||
het als volgt samen</a>: "<em>IPR's (intellectuele eigendomsrechten)
|
||
en standaarden dienen verschillende doelen: IPR's zijn bedoeld
|
||
voor privaat exclusief gebruik, standaarden werden ontwikkeld
|
||
voor openbaar, collectief gebruik.</em>".
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Zowel patenten als standaarden vinden hun bestaansrecht in het
|
||
openbaar nut dat ze creëren. Maar toch, als je voor het ene
|
||
kiest ontneem je de functie van het andere. Standaarden zijn een
|
||
dam tegen monopolies, patenten creëren monopolies. Tomoko
|
||
Miyamoto, senior raadgever voor de afdeling Patentwetgeving van
|
||
de World Intellectual Property Organization (WIPO) zei er
|
||
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3633&userservice_id=1&request.id=0">haar
|
||
presentatie</a> hetvolgende over: "Patent Thickets (een bewust
|
||
onduidelijk gehouden kluwen van patenten) en Patent hold-ups
|
||
(het gebruiken van voorheen niet bekendgemaakte patenten tegen
|
||
de personen die een implementatie maken van een standaard, nadat
|
||
de standaard werd goedgekeurd) kunnen het gevolg zijn van
|
||
bepaalde vormen van het legitiem, exclusieve exploitatierecht
|
||
dat men krijgt door patenten".
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Met andere woorden: Het toekennen van exclusieve rechten is een
|
||
doel van het patentsysteem, het rechtmatig uitoefenen van deze
|
||
rechten heeft als gevolg dat systemen zoals Patent Thickets en
|
||
Patent Hold-ups ontstaan. Het gebruik van patenten in
|
||
standaarden toestaan is dus een bewuste maatregel om bepaalde
|
||
partijen de kans te geven een monopolie over een standaard te
|
||
verwerven en het recht op implementaties van de standaard door
|
||
derden af te blokken
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Ex-Ante Disclosure</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Betrokkenen bij standaardisatieprojecten hebben de afgelopen
|
||
jaren al verschillende pogingen ondernomen om deze praktijken te
|
||
temperen. Een van deze mechanismen wordt "Ex-Ante Disclosure"
|
||
genoemd. Dit principe zorgt ervoor dat de partijen die onderhandelen
|
||
over een standaard al tijdens de onderhandelingen eventuele
|
||
licentievoorwaarden bekend maken. Als deze voorwaarden niet
|
||
aanvaardbaar zijn voor de andere partijen aan tafel, wordt de
|
||
technologie die onder die licentievoorwaarden valt niet opgenomen
|
||
in de standaard.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Wat aanvaardbare voorwaarden juist zijn, is natuurlijk heel
|
||
subjectief. Voor grote bedrijven met grote patentportfolio's en
|
||
bestaande cross-licensing overeenkomsten met de eigenaar van het
|
||
relevante patent is een patent meer of minder in de overeenkomst
|
||
een verwaarloosbaar probleem. Voor een KMO, met in het beste
|
||
geval een kleine patentportfolio, ligt de situatie natuurlijk
|
||
helemaal anders, vanuit hun perspectief zijn het vaak
|
||
buitensporige voorwaarden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Aangezien KMO's sterk ondervertegenwoordigd zijn in de
|
||
standaardisatieprocedures zal het "Ex-Ante Disclosure" systeem
|
||
vooral bevredigende resultaten geven voor de grote bedrijven met
|
||
grote patentportfolio's die concurreren in dezelfde markt. De
|
||
economische meerderheid heeft in het algemeen weinig inspraak in
|
||
de aanvaardbaarheid van de voorwaarden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Een ander probleem is de afdwingbaarheid van het ex-ante
|
||
disclosure systeem. Suzanne Michel, Assistant Director Office of
|
||
Policy and Coordination van de V.S. Federal Trade Commission
|
||
(FTC), gaf het volgende voorbeeld
|
||
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3631&userservice_id=1&request.id=0">haar
|
||
presentatie</a>. De FTC ontdekte
|
||
dat <a href="http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Rambus&oldid=251605519">Rambus
|
||
Incorporated</a> lid geworden was van
|
||
de <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/JEDEC">Joint Electron
|
||
Device Engineering Council (JEDEC)</a> en had deelgenomen aan de
|
||
standaardisatievergaderingen om haar gepatenteerde toepassingen
|
||
zo aan te passen dat ze betrekking zouden hebben op
|
||
technologieën waarover gediscussieerd werd voor integratie in
|
||
toekomstige standaarden. Volgens de FTC was dit puur bedrog, een
|
||
schending van het JEDEC's "disclosure" beleid en verkreeg Rambus
|
||
op een illegale manier een monopolie.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Het <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_District_of_Columbia_Circuit">D.C. Circuit
|
||
Court</a> ging niet akkoord met de conclusies van de FTC in haar
|
||
beslissing van april 2008. Volgens Mvr. Michel oordeelde de
|
||
rechter dat het proberen te vermijden van zogenaamde
|
||
"<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Redelijke
|
||
en niet discriminerende</a>" (RAND) licenties geen misdrijf
|
||
is. De rechtbank achtte het ook helemaal niet bewezen de JEDEC
|
||
die technologieën vermeden zou hebben als ze geweten hadden dat
|
||
Rambus van plan was haar volledige juridische rechten voor die
|
||
patenten te gebruiken. Ook tegenover het niet-afdwingbaar maken
|
||
van patenten door middel van een vaag "disclosure" beleid sprak
|
||
de rechtbank zich negatief uit.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Zowel patenten als standaarden halen hun bestaansrecht uit de
|
||
publieke voordelen die ze creëren. De patenten die Rambus
|
||
verkreeg voor de standaarden die klaar waren om gepubliceerd te
|
||
worden, hebben geen enkele nieuwe technologie beschreven. Ook
|
||
het monopolierecht dat Rambus verkreeg staat haaks op het
|
||
publiek belang. Als men een volledige analyse zou maken van deze
|
||
situatie, zal het publiek belang meer dan waarschijnlijk niet
|
||
als winnaar uit de bus komen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Blijkbaar was de analyse van de FTC correct, maar ook de
|
||
rechtbank had gelijk, aangezien het instellen van in de tijd
|
||
beperkte monopolies het eigenlijke doel is van de
|
||
patentwetgeving. Het is niet de taak van rechtbanken om wetten
|
||
ongedaan te maken. En de meeste wetgevers hebben blijkbaar nog
|
||
niet stil gestaan bij het conflict tussen patenten en
|
||
standaarden ten aanzien van het openbaar belang.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
JEDEC heeft ondertussen haar beleid aangepast wat
|
||
soortgelijke praktijken in de toekomst zou moeten vermijden. Als
|
||
we zien welk belang patentwetgeving van de meeste rechtbanken krijgt
|
||
tegenover standaardisatie zullen alleen toekomstige rechtszaken
|
||
kunnen aantonen of deze zaak nu een oplossing kreeg die wel
|
||
standhoudt bij formeel een juridisch onderzoek.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>(F)RAND</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Het voorgaande geldt voor standaardisatieorganisaties die een
|
||
ex-ante disclosure beleid hebben, wat voor de meeste
|
||
organisaties echter niet het geval is. Zij rekenen op een
|
||
vrijwillige bekendmaking de garantie dat patenthouders die bij
|
||
het proces betrokken zijn zullen akkoord gaan met zogenaamde
|
||
RAND of FRAND
|
||
("<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Fair,_Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Eerlijke,
|
||
redelijke, niet discriminerende</a>") voorwaarden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Een veel gehoorde kritiek op de (F)RAND voorwaarden zijn het
|
||
gebrek aan een goede definitie van wat eerlijk is voor
|
||
wie. Tijdens het Internet Governance Forum in Athene (2006)
|
||
heeft Susy Struble van Sun Microsystems er
|
||
reeds <a href="http://www.youtube.com/watch?v=CNUdqEqjbOQ">op
|
||
gewezen</a> dat wat redelijk is voor een bepaalde partij,
|
||
misschien helemaal niet redelijk is voor een andere partij.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Er durft nogal wat variatie zitten op de manier waarop rechten
|
||
ontleend aan een licentie worden uitgeoefend. Dit hangt van
|
||
verschillende factoren af. De belangen van het bedrijf in de
|
||
respectievelijke markt en de gretigheid waarmee het bedrijf de
|
||
inkomsten uit haar patenten najaagt zijn twee voorbeelden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Daar komt nog bij dat patenten gekocht of verkregen kunnen worden
|
||
door herstructureringen of overnames. Een nieuwe patenthouder,
|
||
die niet deel nam aan het standaardisatieproces en zich nooit
|
||
eerder toelegde op RAND voorwaarden, kan heel andere zaken
|
||
redelijk vinden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
RAND-voorwaarden zijn meestal een vage belofte om licenties op
|
||
eenvoudig verzoek te verstrekken. Zo'n belofte is niet
|
||
eeuwigdurend en geeft geen verplichtingen aan een eventuele
|
||
nieuwe patenthouder. Een nieuwe eigenaar kan vrij kiezen op
|
||
welke manier hij zijn rechten gebruikt. Dus ook patent hold-ups
|
||
op alle bestaande implementaties van de standaard zijn mogelijk.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
En zoals Mvr. Miyamoto van WIPO reeds verklaarde zijn patent
|
||
hold-ups een gerechtvaardigd en voorzien gebruik van het
|
||
patentsysteem. Het is duidelijk dat ook een systeem met
|
||
RAND-voorwaarden een grote onzekerheidsfactor inhoudt, wat
|
||
altijd in het voordeel van de grotere bedrijven speelt. Hun
|
||
bankrekening is niet alleen beter gevuld, ze hebben ook grote
|
||
juridische afdelingen en een beter gevulde patentportfolio.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Deze onzekerheid bezorgt de KMO's grote frustraties. Charles
|
||
Schulz van Ars Aperta vatte ze samen door naar RAND te verwijzen
|
||
als "RANDom licenties al naargelang de concurrent". In
|
||
zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3639&userservice_id=1&request.id=0">toespraak</a>
|
||
heeft Dhr. Schulz er ook op gewezen dat (F)RAND licenties altijd
|
||
discriminerend zijn tegenover Vrije Software. Ook als het een
|
||
RAND overeenkomst is waarbij geen royalty's betaald moeten
|
||
worden, in zogenaamde RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"),
|
||
RAND-RF ("RAND Royalty Free") of RAND-Z ("RAND with Zero
|
||
royalties") licenties, blijft het een groot probleem dat men
|
||
niet de toestemming krijgt om een sublicentie te geven.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Vrije Software (<a href="/documents/freesoftware">soms ook wel
|
||
Openbronsoftware, FOSS of FLOSS genoemd)</a> is gebaseerd op het
|
||
principe dat elke persoon en elke juridische entiteit zowel
|
||
gebruiker, ontwikkelaar, verdeler of een combinatie van deze
|
||
drie kan zijn. Alleen voorwaarden die dit mogelijk maken zijn
|
||
aanvaardbaar voor Vrije Software, een product dat tegen
|
||
2010 <a href="http://www.flossimpact.eu/">naar schatting</a>
|
||
32% van de IT-sector zal omvatten en goed zal zijn voor 4% van
|
||
het Europese BBP.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Amy Marasco, General Manager Standards Strategy van Microsoft
|
||
heeft er
|
||
in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3641&userservice_id=1&request.id=0">haar
|
||
toespraak</a> de nadruk op gelegd dat zij Vrij Software niet als
|
||
een bedrijfsmodel beschouwt. Dit is waar in die mate dat
|
||
propriëtaire software op zich ook geen bedrijfsmodel
|
||
is. Bedrijfsmodellen zijn de structuren die op Vrije Software
|
||
en/of propriëtaire software gebouwd worden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Mvr. Marasco vervolgde met te stellen dat al deze
|
||
bedrijfsmodellen legitiem zijn. En alhoewel er sterke
|
||
meningsverschillen bestaan over welk model het beste en meest
|
||
duurzame is voor de economie en de samenleving, moeten politiek
|
||
gezien zowel de bedrijfsmodellen gebaseerd op propriëtaire
|
||
software, Vrije Software of een mengeling van beide als
|
||
volwaardig en legitiem beschouwd worden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Zoals eerder vermeld, verwacht men dat tegen 2010 4% van het
|
||
Europese BBP aan Vrije Software gerelateerd zal zijn. Alle
|
||
partijen waren het er ook over eens dat alle bedrijfsmodellen,
|
||
dus ook diegenen die gebruik maken van Vrije Software, legitiem
|
||
zijn. Dus moeten we ons ook afvragen of het eerlijk, redelijk en
|
||
niet discriminerend is om dit legitiem deel van de economie uit
|
||
te sluiten door het aanvaarden van licentievoorwaarden die
|
||
afhankelijk zijn van patenten.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Negatieve gevolgen van uitsluiting</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Deze situatie heeft overeenkomsten met de toestanden
|
||
rond <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Counterfeit_drugs">nagemaakte
|
||
geneesmiddelen</a>, waar de argumentatie voor het afdwingen van
|
||
licenties altijd nauw verbonden is met aspecten van de
|
||
volksgezondheid. Alleen werkzame geneesmiddelen die een exacte
|
||
kopie zijn van het gepatenteerde product zijn een schending van
|
||
het patent. Men loopt het grootste gezondheidsrisico op plaatsen
|
||
waar de patenten niet geschonden worden.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Bij standaarden zitten we in een gelijkaardige situatie. Als
|
||
patenten deel uitmaken van de standaard, kunnen alleen
|
||
implementaties die deze patententen volgen een efficiënte
|
||
dam opwerpen tegen een monopolie. Het omzeilen van een patent
|
||
zal meestal betekenen dat het product niet langer compatibel is
|
||
met de standaard en dus nadelig zal zijn voor het publiek belang,
|
||
wat tenslotte toch de initiële reden was om standaarden op te
|
||
stellen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Als men het gebruik van patenten in standaarden toestaat zal dat
|
||
voor verschillende legitieme bedrijven betekenen dat hun
|
||
producten niet volledig interoperabel kunnen zijn in sommige
|
||
markten. De reeds eerder vermelde
|
||
BSI <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">zei
|
||
er hetvolgende over</a>: "Door het ontwikkelen van een standaard
|
||
legt men niemand verplichtingen op, het staat iedereen vrij een
|
||
standaard te volgen. Maar, wetten en regelgeving kunnen
|
||
eventueel verwijzen naar bepaalde standaarden waardoor het
|
||
naleven ervan wel een verplichting wordt."
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Van zodra een technologie gestandaardiseerd is, worden bepaalde
|
||
keuzes niet langer gemaakt vanuit technologisch kwalitatief
|
||
standpunt. Zelfs als er een beter alternatief ontwikkeld wordt
|
||
dat bovendien vrij zou zijn van bestaande patentproblemen in de
|
||
standaard, dan nog zal een ontwikkelaar kiezen voor de
|
||
technologisch inferieure technologie omdat hij zo toegang heeft
|
||
tot de volledige markt. Wat de oorspronkelijke theorie rond
|
||
patenten helemaal op zijn kop zet: Technologie krijgt waarde
|
||
omdat ze gepatenteerd is, ze wordt niet gepatenteerd omdat ze
|
||
waardevol is.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
In sommige gevallen hebben de standaardisatieorganisaties, zoals
|
||
bijvoorbeeld de <a href="http://www.iso.org">International
|
||
Organisation for Standardisation</a> (ISO), een bevoorrechte
|
||
relatie met overheden in aankoopbeslissingen. Door de
|
||
bevoorrechte positie die standaarden met patenten en ontoereikende
|
||
(F)RAND-voorwaarden zo verkrijgen, kunnen niet alle legitieme spelers op een
|
||
markt deelnemen aan openbare aanbestedingen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Door de speciale bevoorrechte positie van organisaties zoals
|
||
ISO, die voorwaarden aanvaarden waardoor eerlijke concurrentie
|
||
onvoldoende beschermd wordt, kan het monopolierecht dat
|
||
initieel bedoeld was voor patenten resulteren in oligopolies en
|
||
zelfs monopolies bij openbare aankopen. Het onmogelijk maken van
|
||
concurrentie bij aanbestedingen door middel van het gebruiken
|
||
van standaarden met patenten staat haaks op het openbaar belang
|
||
aangezien het leidt tot hogere prijzen wat uiteindelijk weer
|
||
leidt tot hogere belastingen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Oplossingen voor deze situatie kunnen gevonden worden in de
|
||
wijze waarop overheden standaarden kiezen voor hun aankopen, de
|
||
wijze waarop patenten worden opgenomen in standaarden, het
|
||
patentsysteem zelf of in een combinatie van deze maatregelen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Reeds uitgeprobeerde oplossing</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Volgens Rigo Wenning, Legal Counsel & Patent Policy Team
|
||
Contact van het W3C/ERCIM, die een uiteenzetting gaf over
|
||
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3636&userservice_id=1&request.id=0">Standards,
|
||
Patents and the Dynamics of Innovation on the Web</a>", kost een
|
||
goed onderzoek naar patenten ongeveer 100.000 EUR per zaak. Het
|
||
W3C weet waarover ze praten, het is de enige
|
||
standaardisatieorganisatie (SSO) met een patentbeleid voor
|
||
standaarden dat voldoende streng is om alle legitieme
|
||
bedrijfsmodellen gelijke kansen te geven.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Voor de meeste KMO's is 100.000 EUR onderzoekskosten naar
|
||
patenten een buitensporige kost. En zelfs voor grotere bedrijven
|
||
blijft 100.000 EUR een aanzienlijk bedrag voor slechts één van
|
||
de vele aspecten die de kosten bepalen. Eens er gerechtelijke
|
||
bevelen en schadeclaims tegen een product komen kan de schade
|
||
nog verder oplopen. In
|
||
zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3646&userservice_id=1&request.id=0">voorstelling
|
||
van het IBM "SoftIP" concept</a> gebruikte Roger Burt, Senior
|
||
Counsel van IBM Europe, de volgende quote uit een BSA et
|
||
al. Amicus brief in de eBay tegen MercExchange zaak om het
|
||
probleem aan te kaarten. Het vat de problemen van de grote
|
||
industriële spelers goed samen:
|
||
</p>
|
||
|
||
<quote class="indent">
|
||
<em> "Technology products typically consist of hundreds or
|
||
thousands of patented components. It therefore is impossible
|
||
for technology companies to investigate all of the patents,
|
||
and pending patent applications that may be relevant to a new
|
||
invention (product), notwithstanding their best efforts to do
|
||
so. When, as frequently occurs, the claim of infringement is
|
||
not made until after the new product is released or the
|
||
industry standard has been adopted, designing around the claim
|
||
is no longer a realistic option. Because an injunction will
|
||
issue automatically upon a finding of infringement – even if
|
||
the claim relates to an insignificant part of the product –
|
||
the target of the claim is forced to pay an extortionate
|
||
settlement in order to preserve its business."</em><br/>
|
||
(Technologische producten bestaan in de meeste gevallen uit
|
||
honderden of zelfs duizenden gepatenteerde
|
||
onderdelen. Daardoor is het voor technologische bedrijven
|
||
onmogelijk om een onderzoek in te stellen naar alle bestaande
|
||
en hangende patenten voor toepassingen die mogelijk relevant
|
||
kunnen zijn voor de nieuwe uitvinding, niettegenstaande de
|
||
enorme hoeveelheden tijd en moeite die ze investeren. De
|
||
meeste klachten pas komen als een nieuw product is uitgebracht
|
||
of nadat de standaard is goedgekeurd. Dan is het ontwikkelen
|
||
van een alternatief geen realistische oplossing
|
||
meer. Aangezien de ontdekking van een inbreuk automatisch
|
||
leidt tot een gerechtelijk bevel - ook al gaat de klacht maar
|
||
over een klein verwaarloosbaar deeltje van het product - wordt
|
||
de overtreder verplicht om een buitensporig bedrag te betalen
|
||
om zijn handel veilig te stellen.)
|
||
</quote>
|
||
|
||
<p>
|
||
Een andere poging om patentkosten binnen de perken te houden
|
||
zelfs voor de grootste bedrijven werd voorgesteld door Dhr. Tim
|
||
Frain, Director IPR regulatory affairs van Nokia in zijn
|
||
toespraak
|
||
"<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3649&userservice_id=1&request.id=0">FRAND
|
||
Best Practice</a>". Dhr. Frain promoot een systeem gebaseerd op
|
||
"Aggregated Reasonable Terms" & "Proportionality" (ART+P,
|
||
aanvaardbaar geheel van voorwaarden en proportionaliteit).
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Het idee achter deze aanpak was het feit dat elke patenthouder
|
||
individueel besliste wat een eerlijke, redelijke en
|
||
niet-discriminerende voorwaarde is. Het totaal van al die RAND
|
||
voorwaarden kon vaak oplopen tot meer dan 50% van de kosten van
|
||
het eindproduct. Alle patenthouders moeten dus vooraf
|
||
overeenkomen dat de totale kost voor hun licenties binnen de
|
||
perken blijft. Dhr. Frain gaf als voorbeeld de visie van Nokia
|
||
op wat redelijk was: Het totaal aan patentkosten voor de
|
||
communicatietechnologie van een mobiele telefoon zou minder dan
|
||
10% mogen zijn van de totale kost per toestel.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Beide benaderingen zijn een poging om controle te krijgen over
|
||
het recht op monopolie dat bij het patent hoort. Ze hopen dat
|
||
andere partijen zich vrijwillig inkopen zodat ze de rechten
|
||
verkregen door hun patenten niet zouden uitoefenen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Beide benaderingen discrimineren, in tegenstelling tot hun
|
||
definitie, een legitiem bedrijfsmodel. Ook de ART+P benadering
|
||
geeft in praktijk problemen, steeds meer toestellen verenigen
|
||
verschillende technologieën. Zo kunnen de licentiekosten voor
|
||
een smart phone makkelijk boven de 50% uitkomen alhoewel de
|
||
prijs voor het GSM & Co deel beperkt bleef tot 10%. En ook
|
||
die 10% kan aardig oplopen, denk maar even aan een laptop met
|
||
UMTS modem, of sommige toestellen met ingebouwde software. Al
|
||
deze toestellen worden verkocht in een markt waar de winstmarge
|
||
ver onder de 10% ligt.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
We durven hierover een controversiële vraag stellen: Is het
|
||
eerlijk en redelijk dat patenthouders een hoger bedrag krijgen
|
||
voor hun monopolie dan het innovatieve bedrijf dat nieuwe
|
||
producten ontwikkeld en al de risico's die daarmee gepaard gaan
|
||
moet dragen?
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Cui bono?</h2>
|
||
|
||
<p>
|
||
Wie is hier de winnaar? We hebben al uitgelegd dat patenten
|
||
ontstaan zijn uit een compromis. De voordelen ervan worden vaak
|
||
gedemonstreerd met het beeld van de eenzame uitvinder met zijn
|
||
geniaal idee. Zou het eerlijk zijn dat hij op een dag zijn idee
|
||
publiceert om vast te stellen dat een groot bedrijf het voor hem
|
||
op de markt brengt, zonder enige financiële beloning voor de
|
||
uitvinder? Bijna iedereen gaat ermee akkoord dat dit niet
|
||
eerlijk is.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
In een wereld zonder patenten heeft die uitvinder slechts twee
|
||
opties. Hij aanvaardt zijn lot, of hij houdt zijn uitvinding zo
|
||
lang mogelijk geheim en probeert het ondertussen zelf op de
|
||
markt te krijgen. Een patent geeft de uitvinder een tijdelijk
|
||
monopolie in ruil voor het publiceren van zijn uitvinding. De
|
||
uitvinder krijgt zo de tijd om investeerders te vinden, een
|
||
bedrijf op te starten, het product verder te ontwikkelen en het
|
||
op de markt te brengen. Hij krijgt zo een kopstart voordat
|
||
anderen kunnen concurreren.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Dit mechanisme heeft in het verleden een hele tijd vrij goed
|
||
gewerkt. Maar enkelen van de oorspronkelijke parameters zijn
|
||
ondertussen veranderd, terwijl het patentsysteem zonder veel
|
||
nadenken werd uitgebreid naar andere domeinen. Dit geldt in het
|
||
bijzonder voor software, waar patenten een verwaarloosbare rol
|
||
spelen in het ontsluiten van kennis, waardoor de overeenkomst
|
||
geen meerwaarde meer heeft voor de samenleving, terwijl de tijd
|
||
die nodig is om nieuwe innovaties op de markt te brengen steeds
|
||
korter wordt en de ene technologische doorbraak de vorige steeds
|
||
vlugger opvolgt.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Ray_Kurzweil">Raymond
|
||
Kurzweil</a> ontdekte een exponentieel patroon in innovatie, dat
|
||
helemaal teruggaat tot het eencellig organisme. Aangezien hij
|
||
concludeerde dat het om een universeel principe moest gaan
|
||
maakte Dhr Kurzweil
|
||
een <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Predictions_made_by_Raymond_Kurzweil">reeks
|
||
voorspellingen</a> voor de toekomst, waarvan er verschillende
|
||
tot nu toe vrij juist bleken. Als we zijn principes toepassen op
|
||
patenten, volgt uit de gegarandeerde constante duurtijd van het
|
||
monopolie een exponentiële groei van de waarde van het
|
||
individueel patent.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Voor de samenleving is de prijs voor het toekennen van
|
||
patenten <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Exponential_growth">exponentieel
|
||
gegroeid</a> vanaf het moment dat het eerste patentsysteem werd
|
||
ingevoerd. Dit zou wel eens de reden kunnen zijn waarom de prijs
|
||
van het patentsysteem vandaag zo buitensporig lijkt en er steeds
|
||
meer vragen komen om het systeem te hervormen. Onlangs verscheen
|
||
hierover een verklaring van de V.S. Federal Trade Commission
|
||
(FTC): <a href="http://www.ftc.gov/opa/2008/11/ipmarketplace.shtm">First
|
||
in Series of Hearings on Evolving Intellectual Property
|
||
Marketplace</a>.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Eventuele oplossingen voor dit probleem zijn het verminderen van
|
||
de levenduur van de patenten, patenten aanpassen naargelang de
|
||
specifieke behoeften in de sector en zaken die geen substantiele
|
||
vernieuwing opleveren uitsluiten van patentering.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Naar standaarden vertaald was het Dhr. An Baisheng, Afgevaardigd
|
||
Directeur van het departement voor technologische regulering
|
||
voor WTO zaken van het Chinese Ministerie voor Economische
|
||
Zaken, die vragen stelde over de verhouding tussen openbare en
|
||
private voordelen in zijn
|
||
presentatie: <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3632&userservice_id=1&request.id=0">Strike
|
||
the Right Balance between Public and Private Interests in IPR in
|
||
ICT Standardization</a>.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
In het scenario van de eenzame uitvinder kunnen we ook
|
||
de vraag stellen over patenten in standaarden: Is het eerlijk
|
||
als onze uitvinder het recht krijgt om uitvindingen van anderen
|
||
te verbieden als die op één of andere manier met zijn uitvinding
|
||
verband houdt? Om het iets minder abstract te maken: Geldt een
|
||
patent op een typemachine ook voor het kopieerpapier dat de
|
||
juiste afmetingen heeft om met die machine gebruikt te worden?
|
||
De meeste mensen gaan ermee akkoord dat dit te ver gaat.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h2>Potentiële oplossingen</h2>
|
||
|
||
<h3>1. Interoperabiliteit overtroeft patenten</h3>
|
||
|
||
<p>
|
||
Tijdens het softwaredebat voor de Europese unie was er een
|
||
consensus tussen de afgevaardigden van KMO's, Vrije Software en
|
||
grote bedrijven zoals IBM en Sun Microsystems dat patenten die
|
||
de interoperabiliteit beperken of verhinderen, niet afdwingbaar
|
||
zouden mogen zijn.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
In de Europese Gemeenschap kan deze regel opgenomen worden in
|
||
het lopende debat over patenten. Op internationaal niveau zou
|
||
WIPO kunnen overwegen om dit deel op te nemen in de lopende
|
||
discussies over verdere ontwikkelingen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Eens geïmplementeerd zou dit de meest schadelijke neveneffecten
|
||
oplossen voor alle legitieme bedrijfsmodellen en krijgt
|
||
interoperabiliteit en concurrentie opnieuw de bovenhand over
|
||
monopolierechten. Als men rekening houdt met de ongelooflijk sterke
|
||
netwerkeffecten in deze markt is deze keuze gerechtvaardigd.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h3>2. De SSO's moeten hun beleid aanpassen</h3>
|
||
|
||
<p>
|
||
Ten tweede kunnen Standaardisatieorganisaties (SSO's) hun beleid
|
||
aanpassen zodat hun standaarden bruikbaar zijn door alle
|
||
bedrijfsmodellen. Verschillende SSO-afgevaardigden hielden
|
||
tijdens de bijeenkomst vol dat het niet hun taak is om een
|
||
bepaald patentbeleid uit te stippelen. Ondertussen is in
|
||
het <a href="http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html">Algemeen
|
||
patentbeleid</a> van ITU-T, ITU-R, ISO en IEC reeds opgenomen
|
||
dat "<em>a patent embodied fully or partly in a Recommendation |
|
||
Deliverable must be accessible to everybody without undue
|
||
constraints.</em>" (een patent dat geheel of gedeeltelijk wordt
|
||
opgenomen in een aanbeveling moet voor iedereen toegankelijk
|
||
zijn zonder overdadige belemmering). Zoals uit deze analyse
|
||
blijkt, voldoet de huidige invulling van RAND-voorwaarden niet
|
||
aan dit principe.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
We kunnen een voorbeeld van oplossing vinden in de methode die
|
||
de meeste SSO's gebruiken voor het vermijden van potentiële
|
||
toekomstige klachten van auteursrechthouders. Zij eisen van alle
|
||
deelnemers aan het standaardisatieproces om hun rechten over te
|
||
dragen aan de SSO. Het toepassen van een gepaste gelijkaardige
|
||
maatregel voor patenten om gelijkaardige redenen lijkt
|
||
gerechtvaardigd.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h3>3. Voorzie in tussentijdse oplossingen en overgangsmogelijkheden</h3>
|
||
|
||
<p>
|
||
Er bestaan al verschillende door patenten belaste
|
||
standaarden. Zelf als WIPO uiteindelijk beslist om de voorkeur te
|
||
geven aan algemene interoperabiliteit, dan nog zal het
|
||
tientallen jaren duren vooraleer dit juridisch allemaal geregeld
|
||
is in de locale wetgevingen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Als tussentijdse maatregel moeten de (F)RAND-voorwaarden zo afgedwongen
|
||
worden dat ze niet langer discriminerend werken tegen legitieme
|
||
bedrijfsmodellen, wat vandaag nog steeds de algemene gang van
|
||
zaken is. Een mogelijke oplossing bestaat erin om
|
||
(F)RAND-royalties afhankelijk te maken van de licentie-inkomsten
|
||
die eruit volgen.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Bedrijfsmodellen die gebaseerd zijn op propriëtaire licenties
|
||
voor auteursrechten- of patentinkomsten, kunnen hun huidige
|
||
systeem voor het genereren van inkomsten blijven
|
||
handhaven. Bedrijfsmodellen die niet afhankelijk zijn van
|
||
licentieinkomsten kunnen volledig interoperabel worden en
|
||
concurrentieel zijn.
|
||
</p>
|
||
|
||
<p>
|
||
Als we deze stap zetten zullen ook ITU-T, ITU-R, ISO and IEC
|
||
opnieuw in regel zijn met hun zelfverklaarde algemeen
|
||
patentbeleid.
|
||
</p>
|
||
|
||
<h3>4. Moderniseer de aankooprichtlijnen voor overheden</h3>
|
||
|
||
<p>
|
||
Overheden en intergouvernementele organisaties zouden hun
|
||
aankooprichtlijnen moeten aanpassen zodat er alleen producten
|
||
aangekocht worden die gebaseerd zijn op standaarden die geen
|
||
enkel legitiem bedrijfsmodel uitsluiten. Dit betekent dat men
|
||
zal moeten herbekijken welke standaardisatieorganisaties het
|
||
volledige vertrouwen krijgen en welke slechts een beperkte
|
||
goedkeuring door het uitblijven van een aanpassing aan hun
|
||
patentbeleid op het ogenblik van de controle.</p>
|
||
|
||
<hr />
|
||
|
||
<p><em>
|
||
BELANGRIJKE OPMERKING: Dit document werd geschreven door
|
||
een persoon die gespecialiseerd in het domein van software. De
|
||
conclusies van dit document kunnen volledig, gedeeltelijk of
|
||
helemaal niet van toepassing zijn op andere vakgebieden.
|
||
</em></p>
|
||
|
||
</body>
|
||
|
||
<timestamp>$Date$ $Author$</timestamp>
|
||
|
||
</html>
|
||
<!--
|
||
Local Variables: ***
|
||
mode: xml ***
|
||
End: ***
|
||
-->
|