649 righe
38 KiB
HTML
649 righe
38 KiB
HTML
<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" ?>
|
|
|
|
<html>
|
|
<head>
|
|
<meta name="author-name-1" content="Georg Greve" />
|
|
<meta name="author-link-1" content="/about/greve'/greve.html" />
|
|
<meta name="publication-date" content="2008-12-02" />
|
|
<meta name="pdf-link" content="/projects/os/ps.en.pdf" />
|
|
<title>FSFE - Analyse de l'équilibre entre normes et brevets </title>
|
|
</head>
|
|
|
|
<body>
|
|
|
|
<h1>Analyse de l'équilibre entre normes et brevets</h1>
|
|
|
|
<p class="indent"><em>Ce billet fournit une analyse de l'interaction
|
|
entre brevets et normes et conclut par quelques propositions
|
|
concrètes pour répondre aux problèmes les plus pressants. Ce
|
|
document a été rédigé pour des lecteurs ayant une connaissance
|
|
peu profonde de l'environnement concerné, aussi fournit-il les
|
|
éléments nécessaires à la compréhension du problème. Un expert
|
|
du domaine devrait pouvoir s'affranchir de la section Contexte.
|
|
</em></p>
|
|
|
|
<p><em>NDT: l'analyse lexicale présentée dans la section Contexte porte sur
|
|
la terminologie anglosaxonne. Nous n'avons pas vérifié son adéquation avec
|
|
les termes français. <br />
|
|
En outre, le français fait une différence entre une
|
|
norme et un standard. En effet, dans le domaine technologique et
|
|
industriel, un standard est ce «qui est conforme à la norme» (extrait
|
|
du <a href="http://atilf.atilf.fr/">TLFi</a>). Nous parlons ainsi de
|
|
processus de normalisation et non de «standardisation». Le standard
|
|
conserve aussi la notion de norme largement répandue.</em></p>
|
|
|
|
<h2>Introduction</h2>
|
|
|
|
<p>Le débat sur les brevets logiciels a été particulièrement controversé,
|
|
avec l'opposition de deux fronts : les grandes entreprises détentrices de
|
|
gros portefeuilles de brevets et parties prenantes de nombreux accords
|
|
de cessions croisées de licences d'une part et, d'autre part, les démunis, les entrepreneurs,
|
|
les petites et moyennes entreprises et les utilisateurs de logiciels allant
|
|
de l'étudiant utilisant GNU/Linux quotidiennement à l'utilisateur institutionnel
|
|
travaillant pour l'administration d'État.</p>
|
|
|
|
<p>Ce débat a été assourdi depuis le rejet de la Directive européenne sur
|
|
les brevets logiciels en 2005. Il a cédé la place dans les gros titres à d'autres
|
|
débats comme la normalisation. Les Standards Ouverts ont fait du bruit des
|
|
années durant, mais n'ont jamais été autant discutés que dernièrement.</p>
|
|
|
|
<p>Le mercredi 19 novembre 2008, les deux parties ont débattu à Bruxelles lors
|
|
d'un atelier intitulé <em>Propriété intellectuelle et normalisation des TIC</em>
|
|
(«<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/itemshortdetail.cfm?item_id=3371">IPR
|
|
in ICT standardisation</a>»), bien qu'un meilleur titre eût été : «Les brevets dans
|
|
les processus de normalisation des NTIC» car les discussions ont porté
|
|
exclusivement sur l'interaction entre les brevets et la normalisation des Nouvelles
|
|
Technologies de l'Information et de la Communication (NTIC, ICT en anglais).</p>
|
|
|
|
<p>Les brevets et les normes sont fondamentalement aux antipodes, ce qui
|
|
conduit beaucoup de personnes à prôner un équilibre entre eux. Cet article
|
|
commente le fruit de cet atelier et explique pourquoi les normes devraient
|
|
prévaloir sur les brevets, au moins dans le cadre des logiciels.</p>
|
|
|
|
<h2>Contexte : introduction aux brevets et aux normes</h2>
|
|
|
|
<p>L'idée de brevet n'est pas nouvelle. Elle trouve ses racines
|
|
dans le <i>litterae patentes</i> royal qui confère l'exclusivité
|
|
des droits à certaines personnes. Les gouvernements des démocraties
|
|
ont finalement rejoint la position des monarques et la législation
|
|
sur les brevets a évolué au fil du temps ; mais les caractéristiques
|
|
premières du brevet n'ont pas changé.</p>
|
|
|
|
<p>En bref, un brevet est un monopole concédé durant un temps limité
|
|
par le gouvernement au nom du peuple.</p>
|
|
|
|
<p>Le terme de monopole a de nombreuses connotations négatives, et ce
|
|
pour de bonnes raisons. Un monopole anéantit l'innovation et augmente
|
|
les prix à cause de l'absence de concurrence. Pour cette raison, un
|
|
monopole est souvent considéré comme nuisant à l'économie et à la
|
|
société. Bien qu'il ne soit pas illégal d'obtenir un monopole, la
|
|
société a un intérêt légitime à prévenir les abus de pouvoir que
|
|
confère un monopole et cherche à prévenir ces effets à travers des lois
|
|
en faveur de la concurrence.</p>
|
|
|
|
<p>Le droit de monopole créé par un brevet apporte par là même tous ces
|
|
effets de bord. Il est concédé par l'État car tout le monde s'entend sur
|
|
le fait que l'absence de brevets risque d'empêcher la publication
|
|
d'innovations, ce qui est considéré comme plus dangereux que de concéder
|
|
un monopole.</p>
|
|
|
|
<p>Déposer un brevet requiert la publication de documents afin que d'autres
|
|
puissent apprendre et construire à partir de cette idée. La société n'a pas
|
|
d'intérêt à concéder un monopole lorsque sa connaissance a dépassé celle du
|
|
brevet ou qu'il n'y a pas de publication utile dans celui-ci.</p>
|
|
|
|
<p>Tout comme les brevets, les normes sont intimement liées à la publication
|
|
d'éléments. La racine du mot anglais «standard» nous vient de l'héraldisme où il représente
|
|
un symbole utilisé comme point visible de ralliement sur un champ de bataille.</p>
|
|
|
|
<p>L'emploi courant du terme conserve le sens de point de référence visible
|
|
par tous, bien qu'il ait changé de champ d'application. Ainsi, un de ses sens
|
|
est «quelque chose établi par une autorité, un comité spécial ou un consensus comme
|
|
un modèle ou un exemple» ; un autre est : «une structure construite pour servir, ou
|
|
servant, de base ou de support» (extrait traduit de
|
|
<a href="http://www.merriam-webster.com/dictionary/standard">Merriam-Webster
|
|
On-line dictionary</a>).</p>
|
|
|
|
<p>Dans les Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication, un
|
|
«standard» a les deux sens précités. Selon la <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">British Standards Institution</a> (BSI),
|
|
une norme («a standard») est «<em>un moyen accepté et reproduisible de réaliser quelque chose. Il
|
|
prend la forme d'un document publié contenant des spécifications techniques et
|
|
autres critères précis dans le but de devenir une règle, un guide ou une
|
|
définition. [...] Toute norme est un travail collectif. Les commissions
|
|
composées d'industriels, d'utilisateurs, d'organismes de recherche,
|
|
de membres des gouvernements et de consommateurs travaillent ensemble
|
|
à la conception d'une norme qui évolue afin d'adhérer aux besoins de
|
|
la société de l'information.[...]</em>»</p>
|
|
|
|
<p>L'idée sous-tendue est qu'une norme établit une base commune et
|
|
permet l'interopérabilité et la concurrence. Ceci est particulièrement
|
|
avéré dans le domaine des NTIC en raison des effets de la mise en réseau. Si tous les acteurs du marché des NTIC s'accordent à
|
|
utiliser la même norme et à faire des efforts afin de garantir
|
|
l'interopérabilité, alors non seulement les consommateurs ont libre
|
|
choix des produits et services, mais ils peuvent aussi échanger des
|
|
informations entre les systèmes sans soucis.</p>
|
|
|
|
<p>En revanche, l'absence ou l'échec de la normalisation saborde
|
|
l'interopérabilité et conduit presque assurément à un monopole. Les
|
|
utilisateurs d'un produit ou service ne peuvent échanger qu'avec les
|
|
utilisateurs du même produit ou service. Avec le temps, une unique
|
|
solution serait utilisée par tant de monde que les autres utilisateurs
|
|
n'auraient, de fait, plus d'autre choix que de rejoindre ce groupe
|
|
ou de n'être plus capable de communiquer pleinement
|
|
avec la majorité des utilisateurs. Cela pourrait par exemple être le
|
|
cas en concevant des logiciels pour une architecture de composants
|
|
prédominante.</p>
|
|
|
|
<p>En conséquence, les normes sont un outil permettant la concurrence
|
|
au bénéfice du public. Le but d'une norme est intrinsèquement
|
|
de combattre les monopoles.</p>
|
|
|
|
<p>De plus, cela favorise l'innovation. Puisque dévier d'une norme
|
|
la ruine inéluctablement, la normalisation et l'innovation semblent
|
|
des objectifs qui s'opposent, ce qui est parfois vrai. Cependant, lorsque
|
|
toutes les modifications découlent d'un consensus entre les créateurs,
|
|
cela conduit à une évolution de la norme disponible pour tous. En outre, la
|
|
deuxième manière d'innover consiste à bâtir au-delà de la norme plutôt
|
|
qu'en son sein.</p>
|
|
|
|
<p>En raison de sa nature consensuelle et universelle, la première manière
|
|
d'innover, celle qui consiste à modifier la norme,
|
|
est relativement longue. Un autre problème est posé par les barrières
|
|
substantielles qui barrent l'entrée dans le processus d'élaboration des
|
|
normes. Ainsi, les grandes entreprises sont surreprésentées par rapport
|
|
aux petites et moyennes entreprises (PME).</p>
|
|
|
|
<p>La deuxième manière d'innover est accessible à tous : individu, PME ou
|
|
grande entreprise. Sa seule limite est la rapidité des équipes à innover.
|
|
Si une innovation a été développée par un seul tiers, alors il donnera
|
|
temporairement lieu à un monopole. Mais, une fois murie, l'innovation
|
|
sera sans doute retranscrite en une nouvelle norme qui servira de base
|
|
à de nouvelles innovations.</p>
|
|
|
|
<p>Tandis que la première manière d'innover permet des modifications mineures
|
|
et lentes, la seconde permet la libre et pleine participation des acteurs
|
|
économiques et convient beaucoup plus à la mise en place des fondations ; ce
|
|
qui est, peut-être, le bien le plus précieux que la société doit protéger.</p>
|
|
|
|
<h2>Le conflit de deux outils fondamentalement opposés</h2>
|
|
|
|
<p>Le but fondamentalement différent entre les brevets et les normes est
|
|
revenu plusieurs fois au cours du débat, par exemple dans les propos de
|
|
M. Karsten Meinhold, membre du «ETSI IPR Special Committee», qui l'a
|
|
<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3635&userservice_id=1&request.id=0">résumé</a>
|
|
ainsi : «<em>Brevets et normes servent différents
|
|
intérêts : les brevets sont destinés à l'usage privé et exclusif ; les
|
|
normes sont conçues pour un usage collectif</em>».</p>
|
|
|
|
<p>Les brevets autant que les normes trouvent leur justification dans
|
|
le bénéfice qu'ils apportent au public, bien que les premiers privent les
|
|
secondes de leur fonction. Les normes cherchent à contrecarrer les monopoles ;
|
|
les brevets les érigent. Ou bien, comme Tomoko Miyamoto, conseillère de
|
|
l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) l'a énoncé
|
|
dans <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3633&userservice_id=1&request.id=0">sa présentation</a> : les <a name="preref" />
|
|
<a href="#fourres">brevets enchevêtrés</a> et les
|
|
<a href="#extorsion">brevets extorsionnaires</a>
|
|
peuvent provenir de certaines formes de légitime exploitation des droits exclusifs conférés par les brevets.</p>
|
|
|
|
<p>Pour le dire autrement : conférer ces droits exclusifs est la fonction première du système de brevets, et leur usage légitime conduit à l'enchevêtrement des brevets et aux brevets extorsionnaires. Autoriser le dépôt de brevets sur des normes est par conséquent un acte intentionnel allouant à certains acteurs des monopoles sur des normes qui incluent le droit de refuser leur implémentation par d'autres.</p>
|
|
|
|
<h2>Ex-Antédivulgation</h2>
|
|
|
|
<p>Il y a eu plusieurs tentatives au travers desquelles la communauté
|
|
de normalisation a cherché à modérer ces effets. L'un des mécanismes employés
|
|
s'appelle «Ex-antédivulgation» («ex-ante disclosure» en anglais). Les parties prenantes
|
|
recourent à ce mécanisme afin de déposer les conditions d'exploitation
|
|
alors que la norme est en cours d'élaboration. Si ces conditions ne sont
|
|
pas acceptées par toutes les parties, la technologie protégée par ces
|
|
brevets n'est pas intégrée à la norme.</p>
|
|
|
|
<p>Définir les conditions acceptables est particulièrement subjectif. Une
|
|
grande entreprise avec un large portefeuille de brevets et engagée dans des
|
|
accords multilatéraux pourrait considérer que l'ajout d'un brevet aux
|
|
conditions d'utilisation est un inconvénient mineur. La même situation
|
|
est envisagée de manière très différente par une petite ou moyenne entreprise
|
|
qui possède, au maximum, un petit portefeuille de brevets et doit s'attendre
|
|
à des frais de licence exorbitants.</p>
|
|
|
|
<p>Du fait que les PME sont sous-représentées dans les commissions de
|
|
normalisation, l'Ex-antédivulgation est amené à satisfaire davantage les
|
|
grandes entreprises aux portefeuilles larges concourant sur les
|
|
mêmes marchés. La majorité économique n'a généralement pas à se prononcer
|
|
sur son accord ou non avec les conditions.</p>
|
|
|
|
<p>Un autre problème induit par l'Ex-antédivulgation est son application
|
|
difficile, comme Suzanne Michel, assistante au directeur du bureau de
|
|
la politique et de la coordination de la commission du marché fédéral
|
|
des États-Unis d'Amérique (<em>Assistant Director Office of Policy
|
|
and Coordination of the U.S. Federal Trade Commission</em>, FTC),
|
|
<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3633&userservice_id=1&request.id=0">l'a indiqué</a>. La FTC a considéré que
|
|
<a href="http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Rambus&oldid=251605519">Rambus Incorporated</a>
|
|
s'est joint aux réunions de normalisation du <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/JEDEC">Joint Electron
|
|
Device Engineering Council (JEDEC)</a> dans le but de modifier
|
|
leurs applications brevetées afin de les inclure à la norme. D'après
|
|
la FTC, ce comportement trompeur a enfreint la politique de
|
|
divulgation du JEDEC et à illégalement conféré un monopole à Rambus.</p>
|
|
|
|
<p>La <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_District_of_Columbia_Circuit">D.C. Circuit
|
|
Court</a> (Cour d'Appel du District de Columbia) a désavoué
|
|
l'interprétation de la FTC dans son arrêt d'avril 2008. Selon Mme Michel,
|
|
la Cour a déclaré que violer les conditions raisonnables et non
|
|
discriminatoires («
|
|
<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Reasonable and Non-Discriminatory</a>») ne constitue pas un abus,
|
|
et qu'il n'y avait pas de preuve que le JEDEC aurait refusé d'inclure
|
|
ces technologies s'il avait su que Rambus prévoyait d'utiliser le
|
|
plein potentiel de ses brevets tels que conféré par la Loi. La Cour
|
|
a aussi rechigné à rendre des brevets non applicables selon de vagues
|
|
engagements de divulgation.</p>
|
|
|
|
<p>Brevets et normes trouvent leur justification dans l'intérêt du
|
|
public. Il n'y a pas eu de nouvelle divulgation sur de nouvelles
|
|
technologies fournies par les brevets que Rambus a déposés sur la
|
|
norme qui serait publiée sous peu. Avoir conféré à Rambus un
|
|
monopole sur des normes conçues par le JEDEC nuit à l'intérêt du
|
|
public. Aussi, il semble qu'une étude de l'intérêt de ce dernier vis-à-vis
|
|
de cette situation démontrerait que son intérêt n'a pas prévalu dans
|
|
ce cas.</p>
|
|
|
|
<p>Il serait ainsi démontré que la FTC avait vu juste dans son évaluation,
|
|
tout comme la Cour, car l'établissement de monopoles à durée
|
|
limitée est le but et le rôle d'un brevet. La fonction d'une Cour n'est
|
|
pas d'abroger les lois et la plupart des législateurs n'ont pas considéré
|
|
les conflits liés à l'intérêt du public entre normes et brevets.</p>
|
|
|
|
<p>Le JEDEC a entre temps mis à jour sa politique de divulgation, ce
|
|
qui pourrait aider à éviter que le cas ne se reproduise à l'avenir.
|
|
Considérant la valeur qu'à un brevet en comparaison d'une norme pour
|
|
les Cours, seul un procès à venir pourrait démontrer que le problème
|
|
a été résolu sur le plan juridique.</p>
|
|
|
|
<h2>(F)RAND</h2>
|
|
|
|
<p>Si cela est vrai pour tous les corps de normalisation qui ont recours
|
|
à l'Ex-antédivulgation, il s'agit en pratique d'une minorité. La majorité
|
|
se repose sur la divulgation purement volontaire et la garantie que les
|
|
détenteurs de brevets participant au processus obéiront aux termes du
|
|
RAND ou FRAND
|
|
(<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Fair,_Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Fair,
|
|
Reasonable and Non Discriminatory</a> ; Équitable, raisonnable et non
|
|
discriminatoire).</p>
|
|
|
|
<p>On critique habituellement le terme de (F)RAND parce qu'il ne
|
|
définit pas ce qui est raisonnable, ni pour qui cela l'est. À l'occasion
|
|
du Forum de la Gouvernance Internet (IGF en anglais) d'Athènes, Susy
|
|
Struble de Sun Microsystems <a href="http://www.youtube.com/watch?v=CNUdqEqjbOQ">
|
|
a expliqué</a> que ce qui paraît raisonnable pour certains ne l'est pas
|
|
nécessairement pour d'autres.</p>
|
|
|
|
<p>Bien sûr, les pratiques de placement sous licence sont variées et
|
|
subissent l'influence de plusieurs facteurs dont la part de marché
|
|
d'une entreprise et sa politique vis-à-vis de l'obtention des redevances
|
|
liées à ses brevets.</p>
|
|
|
|
<p>De surcroît, une restructuration ou une acquisition permet de vendre
|
|
ou d'obtenir les brevets liés à l'entreprise ciblée. Un futur détenteur
|
|
de brevets peut estimer différents termes comme raisonnables de la même
|
|
manière qu'un détenteur de brevets qui n'a pas participé au processus de
|
|
normalisation et qui n'a jamais signé les conditions du RAND.</p>
|
|
|
|
<p>Les conditions de RAND se limitent souvent à la vague assurance
|
|
d'obtenir une licence en cas de demande. Cette assurance n'inclut pas
|
|
de licence perpétuelle et ne s'étend pas au nouveau détenteur d'un
|
|
brevet. Ainsi, un nouveau détenteur peut choisir librement la manière
|
|
dont il fait appliquer le brevet, ce qui permet de recourir au brevet
|
|
extorsionnaire sur toutes les implémentations existantes de la norme.</p>
|
|
|
|
<p>Comme Mme Miyamoto de l'OMPI l'a indiqué, un brevet extorsionnaire est
|
|
un moyen légitime et un usage entendu du système de brevet. Aussi, même
|
|
sous l'égide d'un RAND, il demeure une incertitude non négligeable qui
|
|
favorise inévitablement les grandes entreprises. Celles-ci ont non seulement
|
|
de plus larges poches, mais disposent aussi de départements juridiques
|
|
plus importants et de portefeuilles de brevets plus étendus.</p>
|
|
|
|
<p>C'est cette incertitude qui a provoqué une grande frustration au sein
|
|
des PME, que Charles Schulz de Ars Aperta a résumé par sa définition de
|
|
l'acronyme RAND : «RANDom licensing at the sights of competitors»
|
|
(Droits de licence aléatoires pour les concurrents). Dans
|
|
<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3639&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
sa présentation</a>, M. Schulz a aussi indiqué que les conditions du
|
|
(F)RAND discriminent les Logiciels Libres. Même les conditions RAND
|
|
n'impliquant aucune redevance, appelées RF-on-RAND («Royalty Free on
|
|
RAND), RAND-RF («RAND Royalty Free») ou RAND-Z («RAND with zero
|
|
royalties»), sous-tendent les mêmes problèmes, car ils n'autorisent pas
|
|
un détenteur de licence à la conférer à une autre partie.</p>
|
|
|
|
<p>Les Logiciels Libres (référés en anglais par les termes
|
|
<a href="/about/basics/freesoftware">Open Source, FOSS ou FLOSS</a>)
|
|
se basent sur le principe que toute personne physique et toute entité
|
|
morale puissent être un utilisateur, un développeur, un distributeur ou
|
|
toute combinaison des usages précédents. Seules les conditions
|
|
garantissant ces possibilités sont acceptables pour les Logiciels Libres
|
|
dont le poids <a href="http://www.flossimpact.eu/">devrait atteindre</a>
|
|
32% des services informatiques et 4% du PIB européen d'ici 2010.</p>
|
|
|
|
<p>Dans <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3641&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
sa présentation</a>, Amy Marasco, «General Manager Standards Strategy»
|
|
chez Microsoft, a souligné qu'elle ne considère pas le Logiciel Libre
|
|
comme un modèle économique. Ceci est vrai, tout comme les logiciels
|
|
propriétaires ne sont pas un modèle économique en soi. En effet,
|
|
les modèles économiques sont construits au-dessus des Logiciels Libres
|
|
ou propriétaires.</p>
|
|
|
|
<p>Mme Marasco a poursuivi en indiquant que tous ces modèles économiques
|
|
sont légitimes. Bien qu'il y ait de grandes divergences de point de vue sur
|
|
le modèle de logiciel qui serait le meilleur, le choix le plus durable
|
|
et le plus profitable pour l'économie et la société, tous les modèles
|
|
économiques basés sur les logiciels propriétaires, Libres, ou un mélange
|
|
des deux doivent être considérés comme légitimes et valides d'un point
|
|
de vue d'analyste politique des normes.</p>
|
|
|
|
<p>Comme cela a été évoqué précédemment, les Logiciels Libres devraient représenter
|
|
4% du PIB européen d'ici 2010. Tout le monde s'accorde sur le fait que
|
|
les différents modèles économiques, ce qui inclut les Logiciels Libres,
|
|
sont légitimes. Ce qui soulève l'interrogation suivante : est-il équitable,
|
|
raisonnable et non discriminatoire d'exclure cette partie légitime de
|
|
l'économie par le choix de conditions d'exploitation des brevets ?</p>
|
|
|
|
<h2>Le danger de l'exclusion</h2>
|
|
|
|
<p>La situation ressemble étrangement à celle des
|
|
<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Counterfeit_drugs">produits pharmaceutiques
|
|
contrefaits</a>, où l'argument en faveur de l'application stricte des
|
|
brevets est lié à la notion de santé publique. Cependant, seuls les
|
|
médicaments identiques à ceux brevetés violeraient le brevet. Or, les
|
|
risques apparaissent principalement lorsque les brevets ne sont pas
|
|
violés.</p>
|
|
|
|
<p>Le cas est similaire avec la normalisation. Si les brevets font
|
|
partie intégrante d'une norme, seule une implémentation sous couvert
|
|
du brevet fournit un antidote au monopole. Devoir contourner des brevets
|
|
ne permettra généralement pas de répondre à cette norme et réduit ainsi
|
|
le bénéfice du public ; bénéfice qui était pourtant le but de la norme.</p>
|
|
|
|
<p>Les brevets apportent la possibilité de rendre impossible une interopérabilité
|
|
complète des systèmes pour les entreprises légitimes sur certains marchés.
|
|
Ainsi que la BSI précitée <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">l'indique</a> : «Les normes sont conçues pour un
|
|
usage volontaire et n'imposent aucune règle. Cependant, les lois et règlements
|
|
peuvent faire référence à certaines normes et ainsi les rendre obligatoires.»</p>
|
|
|
|
<p>Une fois la technologie normalisée, certains choix ne sont plus effectués
|
|
pour la qualité de celle-ci. Même quand une meilleure solution existe et
|
|
présenterait l'avantage de ne pas violer un éventuel brevet de la norme,
|
|
un industriel préfèrerait suivre la norme inférieure afin d'accéder à la
|
|
totalité du marché. Un tel cas va à l'encontre de l'idée originale du
|
|
brevet. La technologie a de la valeur parce qu'elle est brevetée, et non
|
|
brevetée parce qu'elle a de la valeur.</p>
|
|
|
|
<p>Il y a aussi des cas où certains organismes de normalisation, comme
|
|
l'<a href="http://www.iso.org">International Organisation for
|
|
Standardisation</a> (ISO), ont une place privilégiée auprès des
|
|
gouvernements pour les décisions liées aux marchés. À cause des brevets
|
|
et des conditions insuffisantes de (F)RAND, les normes ainsi plébiscitées
|
|
ne peuvent pas toutes être mises en œuvre par les acteurs légitimes du
|
|
marché. Ces derniers devraient pourtant pouvoir répondre aux appels d'offres
|
|
de l'État.</p>
|
|
|
|
<p>Aussi, à travers l'acceptation, par des organismes tels que l'ISO, de
|
|
conditions insuffisantes qui ne garantissent pas la concurrence, le
|
|
droit de monopole conféré par les brevets se traduit en un oligopole, sinon
|
|
un monopole, pour les marchés publics. Ce déni de concurrence appliqué
|
|
aux appels d'offres via les normes incluant des brevets est néfaste au
|
|
bénéfice du public parce qu'il conduit à des prix plus élevés et,
|
|
par voie de conséquence, à des taxes plus importantes.</p>
|
|
|
|
<p>Pour remédier à cette situation, il conviendrait d'examiner la manière
|
|
dont les gouvernements favorisent les normes, la façon dont les brevets sont
|
|
traités dans celles-ci, le système de brevetage lui-même ou une combinaison
|
|
de ces éléments.</p>
|
|
|
|
|
|
<h2>Tentatives d'amélioration</h2>
|
|
|
|
<p>Selon Rigo Wenning, conseiller juridique du W3C/ERCIM, qui a parlé des
|
|
«<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3636&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
normes, brevets et dynamiques d'innovation sur l'Internet</a>», une
|
|
recherche de qualité sur un brevet coûte environ 100 000 euros par cas.
|
|
Le W3C est le seul organisme qui dispose d'une politique vis-à-vis des
|
|
brevets suffisamment conséquente pour correspondre à tous les modèles
|
|
économiques.</p>
|
|
|
|
<p>Pour la plupart des PME, il n'est pas envisageable d'investir 100 000
|
|
euros pour l'enquête préliminaire au dépôt de brevet. Même les grandes
|
|
entreprises estimeront que cette somme est considérable. Et elle n'est
|
|
qu'un des centres de coût. Les injonctions de la Cour et les demandes
|
|
de dommages et intérêts peuvent s'avérer plus dévastatrices encore. Dans
|
|
sa présentation du concept de
|
|
<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3646&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
«SoftIp» d'IBM</a>, Roger Burt, avocat-conseil d'IBM Europe introduit le
|
|
problème par une citation d'une brève de BSA et coll. Amicus sur un cas
|
|
opposant eBay à MercExchange. Cette citation résume plutôt bien les
|
|
problèmes rencontrés par l'industrie :</p>
|
|
|
|
<quote class="indent">«<em>Le bien technologique typique inclut généralement
|
|
des milliers de composants brevetés. Il est par conséquent impossible pour
|
|
une entreprise de vérifier tous les brevets ainsi que toutes les applications
|
|
dérivées qui pourraient être concernés par une invention, nonobstant leurs
|
|
efforts considérables pour y parvenir. Lorsque, comme c'est souvent le cas,
|
|
la plainte pour violation de brevet n'est pas formulée avant la commercialisation
|
|
du produit ou avant que la norme soit adoptée, contourner le brevet n'est
|
|
plus réaliste. Et pour cause, une injonction sera automatiquement arrêtée
|
|
après constatation de la violation, même si l'objet de la plainte concerne une
|
|
partie infime du produit, et le prévenu sera contraint à régler une somme
|
|
exorbitante afin de préserver son activité.</em>»</quote>
|
|
|
|
<p>Une autre tentative afin de prévenir des coûts d'exploitation de brevets
|
|
exorbitants, même pour les grandes entreprises, a été introduite par Tim Frain,
|
|
«Director IPR regulatory affairs» de Nokia dans sa présentation intitulée
|
|
<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3649&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
Bonnes pratiques du FRAND</a>. M. Frain promeut un système basé sur des
|
|
«conditions raisonnables agrégées» et sur la «proportionnalité» (ART+P).</p>
|
|
|
|
<p>L'idée sous-jacente est que si tous les détenteurs de brevets appliquent
|
|
chacun des droits de licences qu'ils considèrent justes, raisonnables et non
|
|
discriminatoires, les coûts résultants pourraient aisément causer une
|
|
augmentation d'au moins 50% du prix du produit final. Aussi, tous les
|
|
détenteurs de brevets devraient s'engager ex-ante que la somme de tous
|
|
les droits de licence de la totalité des brevets devrait être raisonnable.
|
|
Par exemple, M. Frain citait Nokia, pour qui les coûts d'exploitation des
|
|
brevets liés aux technologies de la communication des téléphones portables
|
|
devraient être inférieurs à 10% par combiné téléphonique.</p>
|
|
|
|
<p>Ces deux approches tentent de régir l'exploitation des monopoles conférés
|
|
par les brevets et essayent ainsi d'obtenir des engagements volontaires
|
|
de la part des autres parties afin de ne pas exercer les droits conférés par
|
|
le système de brevets.</p>
|
|
|
|
<p>Hélas, les deux sont soumis au critère de non-discrimination vis-à-vis
|
|
des modèles économiques légitimes, et l'approche de l'ART+P connaît la
|
|
faiblesse pratique de restreindre la convergence à un seul type de
|
|
technologie par équipement. Cela permettrait aux droits de licence d'atteindre
|
|
à nouveau 50% du prix d'un téléphone de nouvelle génération, même si le
|
|
coût des licences liées au champ d'application GSM est limité à 10%. De plus,
|
|
même ces 10% peuvent apparaître considérables pour les ordinateurs portables ou
|
|
les systèmes embarqués incluant des modems UMTS; la marge de ces derniers étant
|
|
généralement bien en-deçà de 10%.</p>
|
|
|
|
<p>Ainsi reformulé : est-il juste et raisonnable que les détenteurs de brevets perçoivent des
|
|
droits de licences plus importants qu'une entreprise innovatrice qui
|
|
commercialiserait un nouveau produit en assumant tous les risques
|
|
inhérents ?</p>
|
|
|
|
<h2>Cui bono ? (<a href="#cuibono">Voir déf.</a>) <a name="preref2" /></h2>
|
|
|
|
<p>Qui en profite ? Comme cela a été expliqué précédemment, les brevets sont conçus comme
|
|
un compromis. Les bénéfices qu'ils apportent sont souvent expliqués par
|
|
l'inventeur solitaire ayant une idée de génie. Serait-il juste pour lui de
|
|
publier son invention uniquement afin de voir une grande entreprise s'en
|
|
emparer, et la faire fructifier, sans récompense financière ? La plupart des
|
|
personnes s'accorderaient à dire qu'il s'agirait d'une injustice.</p>
|
|
|
|
<p>Sans les brevets, un tel inventeur ne pourrait que choisir entre accepter
|
|
son destin ou conserver son invention secrète aussi longtemps que possible
|
|
tandis qu'il tente de créer le marché. Les brevets confèrent un monopole
|
|
temporaire pour l'inventeur en échange d'une publication. L'inventeur
|
|
peut ainsi trouver des investisseurs, créer une entreprise, achever le
|
|
développement du produit, le commercialiser et profiter d'une longueur
|
|
d'avance avant que les autres ne puissent livrer concurrence.</p>
|
|
|
|
<p>Ce système semble avoir raisonnablement bien fonctionné dans le passé. Mais
|
|
quelques paramètres basiques ont changé alors que les brevets ont été étendus,
|
|
sans véritable réflexion, à bien des domaines. Ceci est particulièrement avéré
|
|
dans le domaine des logiciels où les brevets ne jouent aucun rôle significatif
|
|
dans la publication, brisant ainsi le contrat avec la société, alors que le temps
|
|
nécessaire à l'apparition sur le marché d'une innovation n'a cessé de décroître.</p>
|
|
|
|
<p><a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Ray_Kurzweil">Raymond
|
|
Kurzweil</a> a trouvé une tendance exponentielle en matière d'innovation qui
|
|
remonte jusqu'aux organismes unicellulaires. Concluant que cela doit être un
|
|
principe universel, M. Kurzweil a fait quelques <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Predictions_made_by_Raymond_Kurzweil">
|
|
prédictions</a> pour l'avenir, dont plusieurs se sont avérées. En appliquant
|
|
ce principe aux brevets, de la durée constante du monopole garanti naît une
|
|
croissance exponentielle de la valeur d'un brevet unique.</p>
|
|
|
|
<p>Le prix que la société est en train de payer pour conférer des brevets
|
|
suit une <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Croissance_exponentielle">
|
|
croissance exponentielle</a> depuis le premier brevet conféré. Cela
|
|
expliquerait pourquoi le prix du système de brevets semble augmenter
|
|
colossalement, et pourquoi de plus en plus de voix s'élèvent en faveur
|
|
d'une réforme. Celles-ci ont conduit à l'annonce d'une
|
|
<a href="http://www.ftc.gov/opa/2008/11/ipmarketplace.shtm">première série
|
|
d'auditions sur l'évolution du marché de la propriété intellectuelle</a> par
|
|
l'U.S. Federal Trade Commission (FTC).</p>
|
|
|
|
<p>Des solutions potentielles pourraient consister à réduire la longévité des
|
|
brevets, les adapter aux situations spécifiques rencontrées, ou encore
|
|
l'exclusion de certains domaines du système de brevets : là où il ne
|
|
fournit aucune publication significative.</p>
|
|
|
|
<p>Quant aux normes, c'est An Baisheng, «Deputy Director of the Division of
|
|
Technical Regulations Department for WTO Affairs» du ministère du commerce
|
|
chinois qui a posé la question du bénéfice public contre celui du privé dans
|
|
sa présentation intitulée <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=3632&userservice_id=1&request.id=0">
|
|
Définir un juste équilibre entre les intérêts publics et privés pour la propriété
|
|
intellectuelle dans la normalisation des NTIC</a>.</p>
|
|
|
|
<p>En reprenant notre «inventeur solitaire» du scénario précédent, la question
|
|
que nous devrions poser en ce qui concerne les brevets inclus dans les normes
|
|
est : serait-il juste si notre inventeur pouvait empêcher quelqu'un d'autre
|
|
de commercialiser sa propre innovation et que celle-ci pouvait interagir d'une
|
|
manière ou d'une autre avec l'invention originale ? Ou, plus concrètement :
|
|
est-ce qu'un brevet sur une machine à écrire devrait s'étendre au papier carbone
|
|
qui a la bonne taille pour être employé dans cette machine à écrire ? La plupart
|
|
des personnes s'accorderaient à considérer que cela va trop loin.</p>
|
|
|
|
<h2>Solutions potentielles</h2>
|
|
|
|
<h3>1. Préséance de l'interopérabilité sur le brevet</h3>
|
|
|
|
<p>Durant le débat de l'Union Européenne sur les brevets logiciels, un consensus
|
|
s'est dégagé entre les PME, les Logiciels Libres et les représentants de grandes
|
|
entreprises telles que IBM ou Sun Microsystems, selon lequel un brevet empêchant
|
|
l'interopérabilité ne devrait pas être applicable.</p>
|
|
|
|
<p>Au sein de l'Union Européenne, cela pourrait être introduit dans le débat
|
|
actuel sur les brevets communautaires. Au niveau mondial, l'OMPI devrait
|
|
l'inclure à ses débats du «Development Agenda».</p>
|
|
|
|
<p>Une fois promulgué, cela devrait résoudre le plus néfaste effet de bord
|
|
pour tous les modèles économiques légitimes et confèrerait à l'interopérabilité,
|
|
ainsi qu'à la concurrence, la préséance sur les droits de monopole. En prenant
|
|
en compte l'interdépendance extraordinaire de ce marché, une telle préférence
|
|
semble justifiée.</p>
|
|
|
|
<h3>2. Modifier la politique des organismes de normalisation</h3>
|
|
|
|
<p>Deuxièmement, les organismes de normalisation pourraient faire évoluer
|
|
leurs politiques vis-à-vis des brevets afin d'assurer que leurs normes soient
|
|
exploitables dans tous les modèles économiques. Plusieurs de leurs
|
|
représentants on répété durant la rencontre qu'il ne leur incombait pas
|
|
de régir une telle politique. Au même moment, la
|
|
<a href="http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html">
|
|
politique commune vis-à-vis des brevets</a> de l'ITU-T, ITU-R, ISO et IEC
|
|
énonçait déjà le principe selon lequel «un brevet intégré pleinement ou
|
|
partiellement dans une recommandation ou un livrable doit être accessible à
|
|
tous sans contraintes non dues». Comme
|
|
cette analyse le démontre, les mises en œuvre actuelles de RAND découlent
|
|
ce principe.</p>
|
|
|
|
<p>D'autre part, ces organismes se prémunissent des plaintes éventuelles
|
|
de la part des détenteurs de copyrights en obligeant les participants à
|
|
céder leurs droits. Des mesures similaires et appropriées concernant les
|
|
brevets semblent justifiées pour les mêmes raisons.</p>
|
|
|
|
<h3>3. Gérer la migration</h3>
|
|
|
|
<p>De nombreuses normes encombrées de brevets existent déjà, et même si
|
|
l'OMPI finit par s'accorder sur la préséance d'une interopérabilité
|
|
globale, il faudra des décennies pour que cela soit traduit dans le
|
|
droit national.</p>
|
|
|
|
<p>Comme solution intermédiaire, le (F)RAND devrait être arbitrairement
|
|
appliqué de manière à ce que les conditions d'exploitation ne discriminent
|
|
aucun des modèles économiques, comme c'est déjà le cas ces temps-ci. Une
|
|
solution éventuelle serait de lier les redevances du (F)RAND à la baisse
|
|
des revenus des licences.</p>
|
|
|
|
<p>Les modèles économiques basés sur des licences propriétaires exploitant
|
|
les copyrights ou les brevets afin de vivre pourraient continuer de
|
|
fonctionner comme aujourd'hui, tandis que ceux qui ne reposent pas
|
|
sur de telles recettes deviendraient capable d'interopérer et de livrer
|
|
concurrence.</p>
|
|
|
|
<p>Franchir ce pas signifierait aussi réaligner l'ITU-T, ITU-R, ISO et
|
|
IEC sur leur politique commune vis-à-vis des brevets.</p>
|
|
|
|
|
|
<h3>4. Modifier les conditions d'appel d'offres de l'État</h3>
|
|
|
|
<p>Les organismes gouvernementaux et intergouvernementaux devraient
|
|
modifier leurs appels d'offres afin de ne souscrire qu'à des produits
|
|
fondés sur des normes qui ne discriminent aucun modèle économique
|
|
légitime. Cela signifie revoir les liens de confiance avec les
|
|
organismes de normalisation, en restreignant ceux qui n'auront pas
|
|
modifié leurs politiques de manière appropriée lors de la revue.</p>
|
|
|
|
<hr />
|
|
|
|
<p><em>AVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : ce billet a été rédigé du point
|
|
de vue d'un expert du domaine des logiciels. Les conclusions
|
|
pourraient être tout à fait, partiellement ou pas du tout adaptées
|
|
à d'autres domaines.
|
|
</em></p>
|
|
|
|
<p>Notes de traduction :<br />
|
|
<dl>
|
|
<dt><a name="fourres" />Brevets enchevêtrés</dt>
|
|
<dd>traduction du terme anglais <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_thicket">
|
|
patent thicket</a> : toile entremêlée de droits de propriété intellectuelle dressée comme
|
|
barrière à la concurrence et à l'imitation. Pour accéder à la technologie, il faut se
|
|
frayer un chemin au travers de ces diverses protections. <a href="#preref">Retourner au texte</a>.
|
|
</dd>
|
|
|
|
<dt><a name="extorsion" />Brevets extorsionnaires</dt>
|
|
<dd>Extorsion prend ici le sens décliné par le
|
|
<a href="http://atilf.atilf.fr">Trésor de la Langue Française informatisé</a> : «
|
|
Obtenir quelque chose de quelqu'un par la force, la menace, la ruse, les caresses
|
|
ou tout autre moyen excluant le libre consentement d'autrui.» D'autres dictionnaires
|
|
(notamment le Littré) pourraient ne pas admettre une définition aussi large. Le terme
|
|
anglais, «patent hold-up», se caractérise par l'application de redevance de licence
|
|
à toutes les technologies reposant sur ledit brevet. <a href="#preref">Retourner au texte</a>.
|
|
</dd>
|
|
|
|
<dt><a name="cuibono" />Cui bono</dt>
|
|
<dd>
|
|
<em>Cui bono</em> est une expression latine signifiant «dans quel intérêt ?» et dont le
|
|
sens est à peu près celui de l'axiome : <em>is fecit cui prodest</em>, cherchez à qui le
|
|
crime profite, vous trouverez le coupable. Vous trouverez une définition sur
|
|
<a href="http://www.abc-lettres.com/proverbe-latin/cui-bono.html">ABC Lettres</a>.
|
|
<a href="#preref2">Retourner au texte</a>.
|
|
</dd>
|
|
</dl>
|
|
</p>
|
|
|
|
</body>
|
|
|
|
<timestamp>$Date$ $Author$</timestamp>
|
|
<translator>Jil Larner (Mont Blanc - France)</translator>
|
|
|
|
</html>
|