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  3. <head>
  4. <meta name="author-name-1" content="Georg Greve" />
  5. <meta name="author-link-1" content="/about/greve'/greve.html" />
  6. <meta name="publication-date" content="2008-12-02" />
  7. <meta name="pdf-link" content="/projects/os/ps.en.pdf" />
  8. <title>FSFE - Analyse de l'équilibre entre normes et brevets </title>
  9. </head>
  10. <body>
  11. <h1>Analyse de l'équilibre entre normes et brevets</h1>
  12. <p class="indent"><em>Ce billet fournit une analyse de l'interaction
  13. entre brevets et normes et conclut par quelques propositions
  14. concrètes pour répondre aux problèmes les plus pressants. Ce
  15. document a été rédigé pour des lecteurs ayant une connaissance
  16. peu profonde de l'environnement concerné, aussi fournit-il les
  17. éléments nécessaires à la compréhension du problème. Un expert
  18. du domaine devrait pouvoir s'affranchir de la section Contexte.
  19. </em></p>
  20. <p><em>NDT: l'analyse lexicale présentée dans la section Contexte porte sur
  21. la terminologie anglosaxonne. Nous n'avons pas vérifié son adéquation avec
  22. les termes français. <br />
  23. En outre, le français fait une différence entre une
  24. norme et un standard. En effet, dans le domaine technologique et
  25. industriel, un standard est ce «qui est conforme à la norme» (extrait
  26. du <a href="http://atilf.atilf.fr/">TLFi</a>). Nous parlons ainsi de
  27. processus de normalisation et non de «standardisation». Le standard
  28. conserve aussi la notion de norme largement répandue.</em></p>
  29. <h2>Introduction</h2>
  30. <p>Le débat sur les brevets logiciels a été particulièrement controversé,
  31. avec l'opposition de deux fronts : les grandes entreprises détentrices de
  32. gros portefeuilles de brevets et parties prenantes de nombreux accords
  33. de cessions croisées de licences d'une part et, d'autre part, les démunis, les entrepreneurs,
  34. les petites et moyennes entreprises et les utilisateurs de logiciels allant
  35. de l'étudiant utilisant GNU/Linux quotidiennement à l'utilisateur institutionnel
  36. travaillant pour l'administration d'État.</p>
  37. <p>Ce débat a été assourdi depuis le rejet de la Directive européenne sur
  38. les brevets logiciels en 2005. Il a cédé la place dans les gros titres à d'autres
  39. débats comme la normalisation. Les Standards Ouverts ont fait du bruit des
  40. années durant, mais n'ont jamais été autant discutés que dernièrement.</p>
  41. <p>Le mercredi 19 novembre 2008, les deux parties ont débattu à Bruxelles lors
  42. d'un atelier intitulé <em>Propriété intellectuelle et normalisation des TIC</em>
  43. («<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/itemshortdetail.cfm?item_id=3371">IPR
  44. in ICT standardisation</a>»), bien qu'un meilleur titre eût été : «Les brevets dans
  45. les processus de normalisation des NTIC» car les discussions ont porté
  46. exclusivement sur l'interaction entre les brevets et la normalisation des Nouvelles
  47. Technologies de l'Information et de la Communication (NTIC, ICT en anglais).</p>
  48. <p>Les brevets et les normes sont fondamentalement aux antipodes, ce qui
  49. conduit beaucoup de personnes à prôner un équilibre entre eux. Cet article
  50. commente le fruit de cet atelier et explique pourquoi les normes devraient
  51. prévaloir sur les brevets, au moins dans le cadre des logiciels.</p>
  52. <h2>Contexte&#160;: introduction aux brevets et aux normes</h2>
  53. <p>L'idée de brevet n'est pas nouvelle. Elle trouve ses racines
  54. dans le <i>litterae patentes</i> royal qui confère l'exclusivité
  55. des droits à certaines personnes. Les gouvernements des démocraties
  56. ont finalement rejoint la position des monarques et la législation
  57. sur les brevets a évolué au fil du temps&#160;; mais les caractéristiques
  58. premières du brevet n'ont pas changé.</p>
  59. <p>En bref, un brevet est un monopole concédé durant un temps limité
  60. par le gouvernement au nom du peuple.</p>
  61. <p>Le terme de monopole a de nombreuses connotations négatives, et ce
  62. pour de bonnes raisons. Un monopole anéantit l'innovation et augmente
  63. les prix à cause de l'absence de concurrence. Pour cette raison, un
  64. monopole est souvent considéré comme nuisant à l'économie et à la
  65. société. Bien qu'il ne soit pas illégal d'obtenir un monopole, la
  66. société a un intérêt légitime à prévenir les abus de pouvoir que
  67. confère un monopole et cherche à prévenir ces effets à travers des lois
  68. en faveur de la concurrence.</p>
  69. <p>Le droit de monopole créé par un brevet apporte par là même tous ces
  70. effets de bord. Il est concédé par l'État car tout le monde s'entend sur
  71. le fait que l'absence de brevets risque d'empêcher la publication
  72. d'innovations, ce qui est considéré comme plus dangereux que de concéder
  73. un monopole.</p>
  74. <p>Déposer un brevet requiert la publication de documents afin que d'autres
  75. puissent apprendre et construire à partir de cette idée. La société n'a pas
  76. d'intérêt à concéder un monopole lorsque sa connaissance a dépassé celle du
  77. brevet ou qu'il n'y a pas de publication utile dans celui-ci.</p>
  78. <p>Tout comme les brevets, les normes sont intimement liées à la publication
  79. d'éléments. La racine du mot anglais «standard» nous vient de l'héraldisme où il représente
  80. un symbole utilisé comme point visible de ralliement sur un champ de bataille.</p>
  81. <p>L'emploi courant du terme conserve le sens de point de référence visible
  82. par tous, bien qu'il ait changé de champ d'application. Ainsi, un de ses sens
  83. est «quelque chose établi par une autorité, un comité spécial ou un consensus comme
  84. un modèle ou un exemple»&#160;; un autre est&#160;: «une structure construite pour servir, ou
  85. servant, de base ou de support» (extrait traduit de
  86. <a href="http://www.merriam-webster.com/dictionary/standard">Merriam-Webster
  87. On-line dictionary</a>).</p>
  88. <p>Dans les Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication, un
  89. «standard» a les deux sens précités. Selon la <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">British Standards Institution</a> (BSI),
  90. une norme («a standard») est «<em>un moyen accepté et reproduisible de réaliser quelque chose. Il
  91. prend la forme d'un document publié contenant des spécifications techniques et
  92. autres critères précis dans le but de devenir une règle, un guide ou une
  93. définition. [...] Toute norme est un travail collectif. Les commissions
  94. composées d'industriels, d'utilisateurs, d'organismes de recherche,
  95. de membres des gouvernements et de consommateurs travaillent ensemble
  96. à la conception d'une norme qui évolue afin d'adhérer aux besoins de
  97. la société de l'information.[...]</em>»</p>
  98. <p>L'idée sous-tendue est qu'une norme établit une base commune et
  99. permet l'interopérabilité et la concurrence. Ceci est particulièrement
  100. avéré dans le domaine des NTIC en raison des effets de la mise en réseau. Si tous les acteurs du marché des NTIC s'accordent à
  101. utiliser la même norme et à faire des efforts afin de garantir
  102. l'interopérabilité, alors non seulement les consommateurs ont libre
  103. choix des produits et services, mais ils peuvent aussi échanger des
  104. informations entre les systèmes sans soucis.</p>
  105. <p>En revanche, l'absence ou l'échec de la normalisation saborde
  106. l'interopérabilité et conduit presque assurément à un monopole. Les
  107. utilisateurs d'un produit ou service ne peuvent échanger qu'avec les
  108. utilisateurs du même produit ou service. Avec le temps, une unique
  109. solution serait utilisée par tant de monde que les autres utilisateurs
  110. n'auraient, de fait, plus d'autre choix que de rejoindre ce groupe
  111. ou de n'être plus capable de communiquer pleinement
  112. avec la majorité des utilisateurs. Cela pourrait par exemple être le
  113. cas en concevant des logiciels pour une architecture de composants
  114. prédominante.</p>
  115. <p>En conséquence, les normes sont un outil permettant la concurrence
  116. au bénéfice du public. Le but d'une norme est intrinsèquement
  117. de combattre les monopoles.</p>
  118. <p>De plus, cela favorise l'innovation. Puisque dévier d'une norme
  119. la ruine inéluctablement, la normalisation et l'innovation semblent
  120. des objectifs qui s'opposent, ce qui est parfois vrai. Cependant, lorsque
  121. toutes les modifications découlent d'un consensus entre les créateurs,
  122. cela conduit à une évolution de la norme disponible pour tous. En outre, la
  123. deuxième manière d'innover consiste à bâtir au-delà de la norme plutôt
  124. qu'en son sein.</p>
  125. <p>En raison de sa nature consensuelle et universelle, la première manière
  126. d'innover, celle qui consiste à modifier la norme,
  127. est relativement longue. Un autre problème est posé par les barrières
  128. substantielles qui barrent l'entrée dans le processus d'élaboration des
  129. normes. Ainsi, les grandes entreprises sont surreprésentées par rapport
  130. aux petites et moyennes entreprises (PME).</p>
  131. <p>La deuxième manière d'innover est accessible à tous : individu, PME ou
  132. grande entreprise. Sa seule limite est la rapidité des équipes à innover.
  133. Si une innovation a été développée par un seul tiers, alors il donnera
  134. temporairement lieu à un monopole. Mais, une fois murie, l'innovation
  135. sera sans doute retranscrite en une nouvelle norme qui servira de base
  136. à de nouvelles innovations.</p>
  137. <p>Tandis que la première manière d'innover permet des modifications mineures
  138. et lentes, la seconde permet la libre et pleine participation des acteurs
  139. économiques et convient beaucoup plus à la mise en place des fondations&#160;; ce
  140. qui est, peut-être, le bien le plus précieux que la société doit protéger.</p>
  141. <h2>Le conflit de deux outils fondamentalement opposés</h2>
  142. <p>Le but fondamentalement différent entre les brevets et les normes est
  143. revenu plusieurs fois au cours du débat, par exemple dans les propos de
  144. M. Karsten Meinhold, membre du «ETSI IPR Special Committee», qui l'a
  145. <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3635&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">résumé</a>
  146. ainsi&#160;: «<em>Brevets et normes servent différents
  147. intérêts&#160;: les brevets sont destinés à l'usage privé et exclusif&#160;; les
  148. normes sont conçues pour un usage collectif</em>».</p>
  149. <p>Les brevets autant que les normes trouvent leur justification dans
  150. le bénéfice qu'ils apportent au public, bien que les premiers privent les
  151. secondes de leur fonction. Les normes cherchent à contrecarrer les monopoles&#160;;
  152. les brevets les érigent. Ou bien, comme Tomoko Miyamoto, conseillère de
  153. l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) l'a énoncé
  154. dans <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3633&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">sa présentation</a>&#160;: les <a name="preref" />
  155. <a href="#fourres">brevets enchevêtrés</a> et les
  156. <a href="#extorsion">brevets extorsionnaires</a>
  157. peuvent provenir de certaines formes de légitime exploitation des droits exclusifs conférés par les brevets.</p>
  158. <p>Pour le dire autrement&#160;: conférer ces droits exclusifs est la fonction première du système de brevets, et leur usage légitime conduit à l'enchevêtrement des brevets et aux brevets extorsionnaires. Autoriser le dépôt de brevets sur des normes est par conséquent un acte intentionnel allouant à certains acteurs des monopoles sur des normes qui incluent le droit de refuser leur implémentation par d'autres.</p>
  159. <h2>Ex-Antédivulgation</h2>
  160. <p>Il y a eu plusieurs tentatives au travers desquelles la communauté
  161. de normalisation a cherché à modérer ces effets. L'un des mécanismes employés
  162. s'appelle «Ex-antédivulgation» («ex-ante disclosure» en anglais). Les parties prenantes
  163. recourent à ce mécanisme afin de déposer les conditions d'exploitation
  164. alors que la norme est en cours d'élaboration. Si ces conditions ne sont
  165. pas acceptées par toutes les parties, la technologie protégée par ces
  166. brevets n'est pas intégrée à la norme.</p>
  167. <p>Définir les conditions acceptables est particulièrement subjectif. Une
  168. grande entreprise avec un large portefeuille de brevets et engagée dans des
  169. accords multilatéraux pourrait considérer que l'ajout d'un brevet aux
  170. conditions d'utilisation est un inconvénient mineur. La même situation
  171. est envisagée de manière très différente par une petite ou moyenne entreprise
  172. qui possède, au maximum, un petit portefeuille de brevets et doit s'attendre
  173. à des frais de licence exorbitants.</p>
  174. <p>Du fait que les PME sont sous-représentées dans les commissions de
  175. normalisation, l'Ex-antédivulgation est amené à satisfaire davantage les
  176. grandes entreprises aux portefeuilles larges concourant sur les
  177. mêmes marchés. La majorité économique n'a généralement pas à se prononcer
  178. sur son accord ou non avec les conditions.</p>
  179. <p>Un autre problème induit par l'Ex-antédivulgation est son application
  180. difficile, comme Suzanne Michel, assistante au directeur du bureau de
  181. la politique et de la coordination de la commission du marché fédéral
  182. des États-Unis d'Amérique (<em>Assistant Director Office of Policy
  183. and Coordination of the U.S. Federal Trade Commission</em>, FTC),
  184. <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3633&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">l'a indiqué</a>. La FTC a considéré que
  185. <a href="http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Rambus&amp;oldid=251605519">Rambus Incorporated</a>
  186. s'est joint aux réunions de normalisation du <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/JEDEC">Joint Electron
  187. Device Engineering Council (JEDEC)</a> dans le but de modifier
  188. leurs applications brevetées afin de les inclure à la norme. D'après
  189. la FTC, ce comportement trompeur a enfreint la politique de
  190. divulgation du JEDEC et à illégalement conféré un monopole à Rambus.</p>
  191. <p>La <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_District_of_Columbia_Circuit">D.C. Circuit
  192. Court</a> (Cour d'Appel du District de Columbia) a désavoué
  193. l'interprétation de la FTC dans son arrêt d'avril 2008. Selon Mme Michel,
  194. la Cour a déclaré que violer les conditions raisonnables et non
  195. discriminatoires («
  196. <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Reasonable and Non-Discriminatory</a>») ne constitue pas un abus,
  197. et qu'il n'y avait pas de preuve que le JEDEC aurait refusé d'inclure
  198. ces technologies s'il avait su que Rambus prévoyait d'utiliser le
  199. plein potentiel de ses brevets tels que conféré par la Loi. La Cour
  200. a aussi rechigné à rendre des brevets non applicables selon de vagues
  201. engagements de divulgation.</p>
  202. <p>Brevets et normes trouvent leur justification dans l'intérêt du
  203. public. Il n'y a pas eu de nouvelle divulgation sur de nouvelles
  204. technologies fournies par les brevets que Rambus a déposés sur la
  205. norme qui serait publiée sous peu. Avoir conféré à Rambus un
  206. monopole sur des normes conçues par le JEDEC nuit à l'intérêt du
  207. public. Aussi, il semble qu'une étude de l'intérêt de ce dernier vis-à-vis
  208. de cette situation démontrerait que son intérêt n'a pas prévalu dans
  209. ce cas.</p>
  210. <p>Il serait ainsi démontré que la FTC avait vu juste dans son évaluation,
  211. tout comme la Cour, car l'établissement de monopoles à durée
  212. limitée est le but et le rôle d'un brevet. La fonction d'une Cour n'est
  213. pas d'abroger les lois et la plupart des législateurs n'ont pas considéré
  214. les conflits liés à l'intérêt du public entre normes et brevets.</p>
  215. <p>Le JEDEC a entre temps mis à jour sa politique de divulgation, ce
  216. qui pourrait aider à éviter que le cas ne se reproduise à l'avenir.
  217. Considérant la valeur qu'à un brevet en comparaison d'une norme pour
  218. les Cours, seul un procès à venir pourrait démontrer que le problème
  219. a été résolu sur le plan juridique.</p>
  220. <h2>(F)RAND</h2>
  221. <p>Si cela est vrai pour tous les corps de normalisation qui ont recours
  222. à l'Ex-antédivulgation, il s'agit en pratique d'une minorité. La majorité
  223. se repose sur la divulgation purement volontaire et la garantie que les
  224. détenteurs de brevets participant au processus obéiront aux termes du
  225. RAND ou FRAND
  226. (<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Fair,_Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Fair,
  227. Reasonable and Non Discriminatory</a>&#160;; Équitable, raisonnable et non
  228. discriminatoire).</p>
  229. <p>On critique habituellement le terme de (F)RAND parce qu'il ne
  230. définit pas ce qui est raisonnable, ni pour qui cela l'est. À l'occasion
  231. du Forum de la Gouvernance Internet (IGF en anglais) d'Athènes, Susy
  232. Struble de Sun Microsystems <a href="http://www.youtube.com/watch?v=CNUdqEqjbOQ">
  233. a expliqué</a> que ce qui paraît raisonnable pour certains ne l'est pas
  234. nécessairement pour d'autres.</p>
  235. <p>Bien sûr, les pratiques de placement sous licence sont variées et
  236. subissent l'influence de plusieurs facteurs dont la part de marché
  237. d'une entreprise et sa politique vis-à-vis de l'obtention des redevances
  238. liées à ses brevets.</p>
  239. <p>De surcroît, une restructuration ou une acquisition permet de vendre
  240. ou d'obtenir les brevets liés à l'entreprise ciblée. Un futur détenteur
  241. de brevets peut estimer différents termes comme raisonnables de la même
  242. manière qu'un détenteur de brevets qui n'a pas participé au processus de
  243. normalisation et qui n'a jamais signé les conditions du RAND.</p>
  244. <p>Les conditions de RAND se limitent souvent à la vague assurance
  245. d'obtenir une licence en cas de demande. Cette assurance n'inclut pas
  246. de licence perpétuelle et ne s'étend pas au nouveau détenteur d'un
  247. brevet. Ainsi, un nouveau détenteur peut choisir librement la manière
  248. dont il fait appliquer le brevet, ce qui permet de recourir au brevet
  249. extorsionnaire sur toutes les implémentations existantes de la norme.</p>
  250. <p>Comme Mme Miyamoto de l'OMPI l'a indiqué, un brevet extorsionnaire est
  251. un moyen légitime et un usage entendu du système de brevet. Aussi, même
  252. sous l'égide d'un RAND, il demeure une incertitude non négligeable qui
  253. favorise inévitablement les grandes entreprises. Celles-ci ont non seulement
  254. de plus larges poches, mais disposent aussi de départements juridiques
  255. plus importants et de portefeuilles de brevets plus étendus.</p>
  256. <p>C'est cette incertitude qui a provoqué une grande frustration au sein
  257. des PME, que Charles Schulz de Ars Aperta a résumé par sa définition de
  258. l'acronyme RAND : «RANDom licensing at the sights of competitors»
  259. (Droits de licence aléatoires pour les concurrents). Dans
  260. <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3639&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  261. sa présentation</a>, M. Schulz a aussi indiqué que les conditions du
  262. (F)RAND discriminent les Logiciels Libres. Même les conditions RAND
  263. n'impliquant aucune redevance, appelées RF-on-RAND («Royalty Free on
  264. RAND), RAND-RF («RAND Royalty Free») ou RAND-Z («RAND with zero
  265. royalties»), sous-tendent les mêmes problèmes, car ils n'autorisent pas
  266. un détenteur de licence à la conférer à une autre partie.</p>
  267. <p>Les Logiciels Libres (référés en anglais par les termes
  268. <a href="/about/basics/freesoftware">Open Source, FOSS ou FLOSS</a>)
  269. se basent sur le principe que toute personne physique et toute entité
  270. morale puissent être un utilisateur, un développeur, un distributeur ou
  271. toute combinaison des usages précédents. Seules les conditions
  272. garantissant ces possibilités sont acceptables pour les Logiciels Libres
  273. dont le poids <a href="http://www.flossimpact.eu/">devrait atteindre</a>
  274. 32% des services informatiques et 4% du PIB européen d'ici 2010.</p>
  275. <p>Dans <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3641&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  276. sa présentation</a>, Amy Marasco, «General Manager Standards Strategy»
  277. chez Microsoft, a souligné qu'elle ne considère pas le Logiciel Libre
  278. comme un modèle économique. Ceci est vrai, tout comme les logiciels
  279. propriétaires ne sont pas un modèle économique en soi. En effet,
  280. les modèles économiques sont construits au-dessus des Logiciels Libres
  281. ou propriétaires.</p>
  282. <p>Mme Marasco a poursuivi en indiquant que tous ces modèles économiques
  283. sont légitimes. Bien qu'il y ait de grandes divergences de point de vue sur
  284. le modèle de logiciel qui serait le meilleur, le choix le plus durable
  285. et le plus profitable pour l'économie et la société, tous les modèles
  286. économiques basés sur les logiciels propriétaires, Libres, ou un mélange
  287. des deux doivent être considérés comme légitimes et valides d'un point
  288. de vue d'analyste politique des normes.</p>
  289. <p>Comme cela a été évoqué précédemment, les Logiciels Libres devraient représenter
  290. 4% du PIB européen d'ici 2010. Tout le monde s'accorde sur le fait que
  291. les différents modèles économiques, ce qui inclut les Logiciels Libres,
  292. sont légitimes. Ce qui soulève l'interrogation suivante&#160;: est-il équitable,
  293. raisonnable et non discriminatoire d'exclure cette partie légitime de
  294. l'économie par le choix de conditions d'exploitation des brevets&#160;?</p>
  295. <h2>Le danger de l'exclusion</h2>
  296. <p>La situation ressemble étrangement à celle des
  297. <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Counterfeit_drugs">produits pharmaceutiques
  298. contrefaits</a>, où l'argument en faveur de l'application stricte des
  299. brevets est lié à la notion de santé publique. Cependant, seuls les
  300. médicaments identiques à ceux brevetés violeraient le brevet. Or, les
  301. risques apparaissent principalement lorsque les brevets ne sont pas
  302. violés.</p>
  303. <p>Le cas est similaire avec la normalisation. Si les brevets font
  304. partie intégrante d'une norme, seule une implémentation sous couvert
  305. du brevet fournit un antidote au monopole. Devoir contourner des brevets
  306. ne permettra généralement pas de répondre à cette norme et réduit ainsi
  307. le bénéfice du public&#160;; bénéfice qui était pourtant le but de la norme.</p>
  308. <p>Les brevets apportent la possibilité de rendre impossible une interopérabilité
  309. complète des systèmes pour les entreprises légitimes sur certains marchés.
  310. Ainsi que la BSI précitée <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">l'indique</a>&#160;: «Les normes sont conçues pour un
  311. usage volontaire et n'imposent aucune règle. Cependant, les lois et règlements
  312. peuvent faire référence à certaines normes et ainsi les rendre obligatoires.»</p>
  313. <p>Une fois la technologie normalisée, certains choix ne sont plus effectués
  314. pour la qualité de celle-ci. Même quand une meilleure solution existe et
  315. présenterait l'avantage de ne pas violer un éventuel brevet de la norme,
  316. un industriel préfèrerait suivre la norme inférieure afin d'accéder à la
  317. totalité du marché. Un tel cas va à l'encontre de l'idée originale du
  318. brevet. La technologie a de la valeur parce qu'elle est brevetée, et non
  319. brevetée parce qu'elle a de la valeur.</p>
  320. <p>Il y a aussi des cas où certains organismes de normalisation, comme
  321. l'<a href="http://www.iso.org">International Organisation for
  322. Standardisation</a> (ISO), ont une place privilégiée auprès des
  323. gouvernements pour les décisions liées aux marchés. À cause des brevets
  324. et des conditions insuffisantes de (F)RAND, les normes ainsi plébiscitées
  325. ne peuvent pas toutes être mises en œuvre par les acteurs légitimes du
  326. marché. Ces derniers devraient pourtant pouvoir répondre aux appels d'offres
  327. de l'État.</p>
  328. <p>Aussi, à travers l'acceptation, par des organismes tels que l'ISO, de
  329. conditions insuffisantes qui ne garantissent pas la concurrence, le
  330. droit de monopole conféré par les brevets se traduit en un oligopole, sinon
  331. un monopole, pour les marchés publics. Ce déni de concurrence appliqué
  332. aux appels d'offres via les normes incluant des brevets est néfaste au
  333. bénéfice du public parce qu'il conduit à des prix plus élevés et,
  334. par voie de conséquence, à des taxes plus importantes.</p>
  335. <p>Pour remédier à cette situation, il conviendrait d'examiner la manière
  336. dont les gouvernements favorisent les normes, la façon dont les brevets sont
  337. traités dans celles-ci, le système de brevetage lui-même ou une combinaison
  338. de ces éléments.</p>
  339. <h2>Tentatives d'amélioration</h2>
  340. <p>Selon Rigo Wenning, conseiller juridique du W3C/ERCIM, qui a parlé des
  341. «<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3636&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  342. normes, brevets et dynamiques d'innovation sur l'Internet</a>», une
  343. recherche de qualité sur un brevet coûte environ 100&#160;000 euros par cas.
  344. Le W3C est le seul organisme qui dispose d'une politique vis-à-vis des
  345. brevets suffisamment conséquente pour correspondre à tous les modèles
  346. économiques.</p>
  347. <p>Pour la plupart des PME, il n'est pas envisageable d'investir 100&#160;000
  348. euros pour l'enquête préliminaire au dépôt de brevet. Même les grandes
  349. entreprises estimeront que cette somme est considérable. Et elle n'est
  350. qu'un des centres de coût. Les injonctions de la Cour et les demandes
  351. de dommages et intérêts peuvent s'avérer plus dévastatrices encore. Dans
  352. sa présentation du concept de
  353. <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3646&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  354. «SoftIp» d'IBM</a>, Roger Burt, avocat-conseil d'IBM Europe introduit le
  355. problème par une citation d'une brève de BSA et coll. Amicus sur un cas
  356. opposant eBay à MercExchange. Cette citation résume plutôt bien les
  357. problèmes rencontrés par l'industrie&#160;:</p>
  358. <quote class="indent">«<em>Le bien technologique typique inclut généralement
  359. des milliers de composants brevetés. Il est par conséquent impossible pour
  360. une entreprise de vérifier tous les brevets ainsi que toutes les applications
  361. dérivées qui pourraient être concernés par une invention, nonobstant leurs
  362. efforts considérables pour y parvenir. Lorsque, comme c'est souvent le cas,
  363. la plainte pour violation de brevet n'est pas formulée avant la commercialisation
  364. du produit ou avant que la norme soit adoptée, contourner le brevet n'est
  365. plus réaliste. Et pour cause, une injonction sera automatiquement arrêtée
  366. après constatation de la violation, même si l'objet de la plainte concerne une
  367. partie infime du produit, et le prévenu sera contraint à régler une somme
  368. exorbitante afin de préserver son activité.</em>»</quote>
  369. <p>Une autre tentative afin de prévenir des coûts d'exploitation de brevets
  370. exorbitants, même pour les grandes entreprises, a été introduite par Tim Frain,
  371. «Director IPR regulatory affairs» de Nokia dans sa présentation intitulée
  372. <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3649&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  373. Bonnes pratiques du FRAND</a>. M. Frain promeut un système basé sur des
  374. «conditions raisonnables agrégées» et sur la «proportionnalité» (ART+P).</p>
  375. <p>L'idée sous-jacente est que si tous les détenteurs de brevets appliquent
  376. chacun des droits de licences qu'ils considèrent justes, raisonnables et non
  377. discriminatoires, les coûts résultants pourraient aisément causer une
  378. augmentation d'au moins 50% du prix du produit final. Aussi, tous les
  379. détenteurs de brevets devraient s'engager ex-ante que la somme de tous
  380. les droits de licence de la totalité des brevets devrait être raisonnable.
  381. Par exemple, M. Frain citait Nokia, pour qui les coûts d'exploitation des
  382. brevets liés aux technologies de la communication des téléphones portables
  383. devraient être inférieurs à 10% par combiné téléphonique.</p>
  384. <p>Ces deux approches tentent de régir l'exploitation des monopoles conférés
  385. par les brevets et essayent ainsi d'obtenir des engagements volontaires
  386. de la part des autres parties afin de ne pas exercer les droits conférés par
  387. le système de brevets.</p>
  388. <p>Hélas, les deux sont soumis au critère de non-discrimination vis-à-vis
  389. des modèles économiques légitimes, et l'approche de l'ART+P connaît la
  390. faiblesse pratique de restreindre la convergence à un seul type de
  391. technologie par équipement. Cela permettrait aux droits de licence d'atteindre
  392. à nouveau 50% du prix d'un téléphone de nouvelle génération, même si le
  393. coût des licences liées au champ d'application GSM est limité à 10%. De plus,
  394. même ces 10% peuvent apparaître considérables pour les ordinateurs portables ou
  395. les systèmes embarqués incluant des modems UMTS; la marge de ces derniers étant
  396. généralement bien en-deçà de 10%.</p>
  397. <p>Ainsi reformulé&#160;: est-il juste et raisonnable que les détenteurs de brevets perçoivent des
  398. droits de licences plus importants qu'une entreprise innovatrice qui
  399. commercialiserait un nouveau produit en assumant tous les risques
  400. inhérents&#160;?</p>
  401. <h2>Cui bono&#160;? (<a href="#cuibono">Voir déf.</a>) <a name="preref2" /></h2>
  402. <p>Qui en profite&#160;? Comme cela a été expliqué précédemment, les brevets sont conçus comme
  403. un compromis. Les bénéfices qu'ils apportent sont souvent expliqués par
  404. l'inventeur solitaire ayant une idée de génie. Serait-il juste pour lui de
  405. publier son invention uniquement afin de voir une grande entreprise s'en
  406. emparer, et la faire fructifier, sans récompense financière&#160;? La plupart des
  407. personnes s'accorderaient à dire qu'il s'agirait d'une injustice.</p>
  408. <p>Sans les brevets, un tel inventeur ne pourrait que choisir entre accepter
  409. son destin ou conserver son invention secrète aussi longtemps que possible
  410. tandis qu'il tente de créer le marché. Les brevets confèrent un monopole
  411. temporaire pour l'inventeur en échange d'une publication. L'inventeur
  412. peut ainsi trouver des investisseurs, créer une entreprise, achever le
  413. développement du produit, le commercialiser et profiter d'une longueur
  414. d'avance avant que les autres ne puissent livrer concurrence.</p>
  415. <p>Ce système semble avoir raisonnablement bien fonctionné dans le passé. Mais
  416. quelques paramètres basiques ont changé alors que les brevets ont été étendus,
  417. sans véritable réflexion, à bien des domaines. Ceci est particulièrement avéré
  418. dans le domaine des logiciels où les brevets ne jouent aucun rôle significatif
  419. dans la publication, brisant ainsi le contrat avec la société, alors que le temps
  420. nécessaire à l'apparition sur le marché d'une innovation n'a cessé de décroître.</p>
  421. <p><a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Ray_Kurzweil">Raymond
  422. Kurzweil</a> a trouvé une tendance exponentielle en matière d'innovation qui
  423. remonte jusqu'aux organismes unicellulaires. Concluant que cela doit être un
  424. principe universel, M. Kurzweil a fait quelques <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Predictions_made_by_Raymond_Kurzweil">
  425. prédictions</a> pour l'avenir, dont plusieurs se sont avérées. En appliquant
  426. ce principe aux brevets, de la durée constante du monopole garanti naît une
  427. croissance exponentielle de la valeur d'un brevet unique.</p>
  428. <p>Le prix que la société est en train de payer pour conférer des brevets
  429. suit une <a href="http://fr.wikipedia.org/wiki/Croissance_exponentielle">
  430. croissance exponentielle</a> depuis le premier brevet conféré. Cela
  431. expliquerait pourquoi le prix du système de brevets semble augmenter
  432. colossalement, et pourquoi de plus en plus de voix s'élèvent en faveur
  433. d'une réforme. Celles-ci ont conduit à l'annonce d'une
  434. <a href="http://www.ftc.gov/opa/2008/11/ipmarketplace.shtm">première série
  435. d'auditions sur l'évolution du marché de la propriété intellectuelle</a> par
  436. l'U.S. Federal Trade Commission (FTC).</p>
  437. <p>Des solutions potentielles pourraient consister à réduire la longévité des
  438. brevets, les adapter aux situations spécifiques rencontrées, ou encore
  439. l'exclusion de certains domaines du système de brevets&#160;: là où il ne
  440. fournit aucune publication significative.</p>
  441. <p>Quant aux normes, c'est An Baisheng, «Deputy Director of the Division of
  442. Technical Regulations Department for WTO Affairs» du ministère du commerce
  443. chinois qui a posé la question du bénéfice public contre celui du privé dans
  444. sa présentation intitulée <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&amp;doc_id=3632&amp;userservice_id=1&amp;request.id=0">
  445. Définir un juste équilibre entre les intérêts publics et privés pour la propriété
  446. intellectuelle dans la normalisation des NTIC</a>.</p>
  447. <p>En reprenant notre «inventeur solitaire» du scénario précédent, la question
  448. que nous devrions poser en ce qui concerne les brevets inclus dans les normes
  449. est&#160;: serait-il juste si notre inventeur pouvait empêcher quelqu'un d'autre
  450. de commercialiser sa propre innovation et que celle-ci pouvait interagir d'une
  451. manière ou d'une autre avec l'invention originale&#160;? Ou, plus concrètement&#160;:
  452. est-ce qu'un brevet sur une machine à écrire devrait s'étendre au papier carbone
  453. qui a la bonne taille pour être employé dans cette machine à écrire&#160;? La plupart
  454. des personnes s'accorderaient à considérer que cela va trop loin.</p>
  455. <h2>Solutions potentielles</h2>
  456. <h3>1. Préséance de l'interopérabilité sur le brevet</h3>
  457. <p>Durant le débat de l'Union Européenne sur les brevets logiciels, un consensus
  458. s'est dégagé entre les PME, les Logiciels Libres et les représentants de grandes
  459. entreprises telles que IBM ou Sun Microsystems, selon lequel un brevet empêchant
  460. l'interopérabilité ne devrait pas être applicable.</p>
  461. <p>Au sein de l'Union Européenne, cela pourrait être introduit dans le débat
  462. actuel sur les brevets communautaires. Au niveau mondial, l'OMPI devrait
  463. l'inclure à ses débats du «Development Agenda».</p>
  464. <p>Une fois promulgué, cela devrait résoudre le plus néfaste effet de bord
  465. pour tous les modèles économiques légitimes et confèrerait à l'interopérabilité,
  466. ainsi qu'à la concurrence, la préséance sur les droits de monopole. En prenant
  467. en compte l'interdépendance extraordinaire de ce marché, une telle préférence
  468. semble justifiée.</p>
  469. <h3>2. Modifier la politique des organismes de normalisation</h3>
  470. <p>Deuxièmement, les organismes de normalisation pourraient faire évoluer
  471. leurs politiques vis-à-vis des brevets afin d'assurer que leurs normes soient
  472. exploitables dans tous les modèles économiques. Plusieurs de leurs
  473. représentants on répété durant la rencontre qu'il ne leur incombait pas
  474. de régir une telle politique. Au même moment, la
  475. <a href="http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html">
  476. politique commune vis-à-vis des brevets</a> de l'ITU-T, ITU-R, ISO et IEC
  477. énonçait déjà le principe selon lequel «un brevet intégré pleinement ou
  478. partiellement dans une recommandation ou un livrable doit être accessible à
  479. tous sans contraintes non dues». Comme
  480. cette analyse le démontre, les mises en œuvre actuelles de RAND découlent
  481. ce principe.</p>
  482. <p>D'autre part, ces organismes se prémunissent des plaintes éventuelles
  483. de la part des détenteurs de copyrights en obligeant les participants à
  484. céder leurs droits. Des mesures similaires et appropriées concernant les
  485. brevets semblent justifiées pour les mêmes raisons.</p>
  486. <h3>3. Gérer la migration</h3>
  487. <p>De nombreuses normes encombrées de brevets existent déjà, et même si
  488. l'OMPI finit par s'accorder sur la préséance d'une interopérabilité
  489. globale, il faudra des décennies pour que cela soit traduit dans le
  490. droit national.</p>
  491. <p>Comme solution intermédiaire, le (F)RAND devrait être arbitrairement
  492. appliqué de manière à ce que les conditions d'exploitation ne discriminent
  493. aucun des modèles économiques, comme c'est déjà le cas ces temps-ci. Une
  494. solution éventuelle serait de lier les redevances du (F)RAND à la baisse
  495. des revenus des licences.</p>
  496. <p>Les modèles économiques basés sur des licences propriétaires exploitant
  497. les copyrights ou les brevets afin de vivre pourraient continuer de
  498. fonctionner comme aujourd'hui, tandis que ceux qui ne reposent pas
  499. sur de telles recettes deviendraient capable d'interopérer et de livrer
  500. concurrence.</p>
  501. <p>Franchir ce pas signifierait aussi réaligner l'ITU-T, ITU-R, ISO et
  502. IEC sur leur politique commune vis-à-vis des brevets.</p>
  503. <h3>4. Modifier les conditions d'appel d'offres de l'État</h3>
  504. <p>Les organismes gouvernementaux et intergouvernementaux devraient
  505. modifier leurs appels d'offres afin de ne souscrire qu'à des produits
  506. fondés sur des normes qui ne discriminent aucun modèle économique
  507. légitime. Cela signifie revoir les liens de confiance avec les
  508. organismes de normalisation, en restreignant ceux qui n'auront pas
  509. modifié leurs politiques de manière appropriée lors de la revue.</p>
  510. <hr />
  511. <p><em>AVIS DE NON-RESPONSABILITÉ&#160;: ce billet a été rédigé du point
  512. de vue d'un expert du domaine des logiciels. Les conclusions
  513. pourraient être tout à fait, partiellement ou pas du tout adaptées
  514. à d'autres domaines.
  515. </em></p>
  516. <p>Notes de traduction&#160;:<br />
  517. <dl>
  518. <dt><a name="fourres" />Brevets enchevêtrés</dt>
  519. <dd>traduction du terme anglais <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_thicket">
  520. patent thicket</a>&#160;: toile entremêlée de droits de propriété intellectuelle dressée comme
  521. barrière à la concurrence et à l'imitation. Pour accéder à la technologie, il faut se
  522. frayer un chemin au travers de ces diverses protections. <a href="#preref">Retourner au texte</a>.
  523. </dd>
  524. <dt><a name="extorsion" />Brevets extorsionnaires</dt>
  525. <dd>Extorsion prend ici le sens décliné par le
  526. <a href="http://atilf.atilf.fr">Trésor de la Langue Française informatisé</a> : «
  527. Obtenir quelque chose de quelqu'un par la force, la menace, la ruse, les caresses
  528. ou tout autre moyen excluant le libre consentement d'autrui.» D'autres dictionnaires
  529. (notamment le Littré) pourraient ne pas admettre une définition aussi large. Le terme
  530. anglais, «patent hold-up», se caractérise par l'application de redevance de licence
  531. à toutes les technologies reposant sur ledit brevet. <a href="#preref">Retourner au texte</a>.
  532. </dd>
  533. <dt><a name="cuibono" />Cui bono</dt>
  534. <dd>
  535. <em>Cui bono</em> est une expression latine signifiant «dans quel intérêt&#160;?» et dont le
  536. sens est à peu près celui de l'axiome&#160;: <em>is fecit cui prodest</em>, cherchez à qui le
  537. crime profite, vous trouverez le coupable. Vous trouverez une définition sur
  538. <a href="http://www.abc-lettres.com/proverbe-latin/cui-bono.html">ABC Lettres</a>.
  539. <a href="#preref2">Retourner au texte</a>.
  540. </dd>
  541. </dl>
  542. </p>
  543. </body>
  544. <timestamp>$Date$ $Author$</timestamp>
  545. <translator>Jil Larner (Mont Blanc - France)</translator>
  546. </html>