projects/os/ps.nl.xhtml

<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" ?>

<html>
  <head>
    <title>
      FSFE - Een evenwichtsonderzoek - Standaardisatie en patenten -
      door Georg Greve 
    </title>
  </head>

  <body>

    <p align="right">
      [ <a href="ps.en.pdf">PDF versie (94k) (originele Engelse
      versie)</a> ]
    </p>

    <h1>Een evenwichtsonderzoek:<br />Standardisatie en patenten</h1>

    <p class="indent"><em>
      Deze studie analyseert de wisselwerking tussen patenten en
      standaarden. Op het einde van de tekst vindt u enkele concrete
      oplossingen voor de prangende problemen. Ik ben er van uitgegaan
      dat de tekst ook bestemd is voor personen zonder
      voorkennis. Personen die met deze materie vertrouwd zijn kunnen
      zonder problemen het gedeelte met achtergrondinformatie overslaan.
    </em></p>

    <p align="right"><em>
	-- <b><a href="/about/greve/">Georg C. F. Greve</a></b>
	<br />voorzitter FSFE
	<br />2 december 2008
    </em></p>

    <h2>Inleiding</h2>

    <p>
      Over softwarepatenten zijn al heel controversiële debatten
      gevoerd. De scheidingslijn lag meestal tussen enerzijds de grote
      bedrijven met hun enorme patentportfolio's en betrokken in
      cross-licensing overeenkomsten en anderzijds diegenen die het
      zonder deze zaken moeten stellen, ondernemers, kleine en
      middelgrote bedrijven en de gebruikers van de software, gaande
      van studenten die GNU/Linux gebruiken tot institutionele
      gebruikers in overheden.
    </p>

    <p>
      Dit debat is wat afgekoeld na de verwerping van de
      softwarepatentenrichtlijn in 2005. Maar andere discussies vulden
      vlug de leemte. Bijvoorbeeld de discussies over standaardisatie.
      Open Standaarden was al jaren een graag gebruikte term maar
      er werd nooit tevoren zo intensief over gediscussieerd.
    </p>

    <p>
      Op woensdag 19 november 2008 kwamen beide debatten samen in
      Brussel tijdens de workshop
      "<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr_en.htm">IPR
      in ICT standardisation</a>". De titel "Patents in ICT
      standardisation" zou een betere weerspiegeling van het debat
      geweest zijn. De discussies gingen bijna exclusief over de
      wisselwerking tussen patenten en ICT-standaardisatie.
    </p>

    <p>
      Patenten en standaarden hebben fundamenteel tegengestelde
      belangen, heel veel mensen eisen dan ook een evenwicht tussen
      patenten en standaarden. In dit artikel geef ik mijn visie op de
      workshop en leg ik uit waarom standaarden voorrang moeten
      krijgen op patenten, tenminste in het domein van software.
    </p>

    <h2>Achtergrondinformatie: Patenten &amp; Standaarden 101</h2>

    <p>
      Het patentsysteem is geen moderne uitvinding. Het vindt zijn
      oorsprong in de koninklijke "litterae patentes" die aan bepaalde
      personen exclusieve rechten toekenden. Democratische overheden
      namen stilaan de rol van de monarchen over en ook de wetgeving
      rond patenten evolueerde. Maar de fundamentele eigenschappen van
      patenten zijn nooit veranderd.
    </p>

    <p>
      Eenvoudig gesteld: een patent is een monopolie dat voor een
      beperkte tijd wordt toegekend door een overheid in naam van haar
      burgers.
    </p>

    <p>
      De term monopolie heeft een negatieve bijklank en
      terecht. Monopolies zijn een rem op de innovatie en doen de
      prijzen stijgen door een gebrek aan concurrentie. Tengevolge
      hiervan worden monopolies meestal bekeken als iets schadelijks
      voor de economie en de samenleving. Het is niet illegaal om een
      monopolie te hebben, maar de samenleving heeft er alle baat bij
      om het machtsmisbruik dat in elk monopolie schuilt in te
      perken. Meestal probeert men dit te bereiken door middel van een
      antitrustwetgeving.
    </p>

    <p>
      Samen met het monopolierecht brengen patenten natuurlijk ook
      alle neveneffecten van een monopolie. Een regering kent ze toe
      omdat men vreest dat men geen nieuwe ontdekkingen meer zal
      publiceren als ze niet beschermd worden door een patent, iets
      wat men nog erger vindt dan het toekennen van een
      patentmonopolie.
    </p>

    <p>
      De oorspronkelijke patentovereenkomsten waren gebaseerd op een
      systeem van onthulling. Anderen konden zo iets bijleren en verder
      bouwen op nieuwe ideeën. Het gebrek aan betekenisvolle
      onthullingen of andere stimulansen voor publieke kennis zorgen
      ervoor dat patenten vandaag worden toegekend zonder dat ze
      positieve impulsen geven aan de samenleving.
    </p>

    <p>
      Net zoals patenten zijn standaarden nauw gerelateerd aan
      onthulling. Het woord standaard blijkt zijn oorsprong te vinden
      in de heraldiek. Het verwees er naar een symbool dat gebruikt
      werd om een verzamelpunt in een veldslag aan te duiden.
    </p>

    <p>
      Ook in zijn moderne betekenis behoudt het woord de betekenis van
      publiek zichtbaar referentiepunt, weliswaar gebruikt in een heel
      andere context.  In
      de <a href="http://www.merriam-webster.com/dictionary/standard">
      Merriam-Webster On-line dictionary</a> vindt u onder andere de
      volgende verklaringen voor standaard: "iets dat wordt vastgelegd
      door een autoriteit, op maat gemaakt of in algemene consensus
      als model of voorbeeld." en "een structuur die kan dienen als
      basis of als ondersteuning".
    </p>

    <p>
      Voor de informatie- en communicatietechnologieën is het begrip
      standaard een combinatie van deze twee omschrijvingen. Volgens
      het <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">British
      Standards Institution</a> (BSI), is een standaard "<em>een
      overeengekomen, herhaalbare methode om dingen te doen. Het is
      een gepubliceerd document met technische bepalingen en andere
      duidelijke criteria, zo ontwikkeld dat het consistent als regel,
      richtlijn of definitie gebruikt kan worden. [...] Elke standaard
      is een collectief werk. Commissies van producenten, gebruikers,
      onderzoekscentra, departementen van de overheid en consumenten
      trachten een standaard te ontwikkelen die tegemoetkomt aan de
      noden van de samenleving en de technologie. [...]</em>"
    </p>

    <p>
      De bedoeling van dit alles is het creëren van een basisplatform,
      waar interoperabiliteit en concurrentie vanzelfsprekend aanwezig
      zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de ICT-wereld met zijn
      sterke netwerkeffecten. Als alle spelers in de ICT-markt zich
      aan dezelfde standaarden houden en enige moeite doen om de
      interoperabiliteit te garanderen, dan kunnen alle klanten vrij
      kiezen tussen de verschillende producten en diensten. Men zou
      dan ook zonder enig probleem informatie met anderen kunnen
      delen.
    </p>

    <p>
      Het ontbreken of het mislukken van standaardisatie leidt ten
      gevolge van de netwerkeffecten daarentegen bijna altijd tot
      monopolisering. Gebruikers die voor een bepaald product of een
      bepaalde dienst kiezen, kunnen alleen maar samenwerken met
      personen die van hetzelfde product of dezelfde dienst gebruik
      maken. Na verloop van tijd zal één bepaalde oplossing zo'n
      numeriek overwicht hebben dat de anderen nog slechts één keuze
      rest: mee aansluiten bij de meerderheid of niet langer kunnen
      communiceren met de grote meerderheid. Zo'n zaken worden
      bijvoorbeeld bewerkstelligd door bepaalde software te bundelen
      met reeds dominante hardwareplatformen.
    </p>

    <p>
      Standaarden zijn in hoofdzaak instrumenten die concurrentie
      mogelijk moeten maken ten voordele van de gemeenschap. Het doel
      van standaardisatie is intrinsiek anti-monopolistisch.
    </p>

    <p>
      Standaarden zijn ook pro-innovatief. Aangezien elke afwijking
      van een standaard niet langer compatibel is, lijken
      standaardisatie en innovatie elkaar tegen te werken. In zekere
      zin is dit natuurlijk zo. Maar als de veranderingen gebeuren in
      onderling overleg tussen de verschillende implementaties, zal er
      steeds voor alle gebruikers een geüpdatete versie beschikbaar
      zijn. Ten tweede kan men ook innoveren bovenop de standaard, men
      gebruikt de bestaande standaard als basis voor innovatie in
      plaats van de standaard zelf te innoveren.
    </p>

    <p>
      Door het globale, op consensus gebaseerde karakter van de eerste
      oplossing, is het een relatief trage methode. Een ander probleem
      hiervan is de relatief hoge drempel om toegang te krijgen tot
      het standaardisatieproces. Dit heeft als gevolg dat grote
      ondernemingen oververtegenwoordigd zijn in deze commissies ten
      nadele van de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's).
    </p>

    <p>
      De tweede methode is voor iedereen toegankelijk, private
      personen, KMO's en grote softwarefirma's. De enige beperkingen
      zijn de snelheid en de mogelijkheden van het team dat werk maakt
      van de innovatie. Als slechts één speler de innovatie
      implementeert, krijgt deze tijdelijk een monopoliepositie. Maar
      eens volgroeid wordt zo'n innovatie vaak geformaliseerd in een
      nieuwe versie van de standaard, die dan vaak weer een basis
      vormt voor nieuwe ontwikkelingen.
    </p>

    <p>
      Terwijl de eerste methode slechts geschikt lijkt voor trage,
      kleine verbeteringen aan de standaard, geeft de tweede methode
      aan een grote economische meerderheid volwaardige kansen om
      vernieuwende ideeën te implementeren. Deze methode dient dus
      beschermd te worden in het algemeen belang van de samenleving.
    </p>

    <h2>Conflict: Fundamenteel tegengestelde instrumenten</h2>

    <p>
      De fundamenteel verschillende doelen van patenten en standaarden
      waren vaak een thema tijdens het debat. Dhr. Karsten Meinhold,
      voorzitter van de ETSI IPR Special
      Committee <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/21meinhold_en.pdf">vatte
      het als volgt samen</a>: "<em>IPR's (intellectuele eigendomsrechten)
      en standaarden dienen verschillende doelen: IPR's zijn bedoeld
      voor privaat exclusief gebruik, standaarden werden ontwikkeld
      voor openbaar, collectief gebruik.</em>".
    </p>

    <p>
      Zowel patenten als standaarden vinden hun bestaansrecht in het
      openbaar nut dat ze creëren. Maar toch, als je voor het ene
      kiest ontneem je de functie van het andere. Standaarden zijn een
      dam tegen monopolies, patenten creëren monopolies.  Tomoko
      Miyamoto, senior raadgever voor de afdeling Patentwetgeving van
      de World Intellectual Property Organization (WIPO) zei er
      in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/14miyamoto_en.pdf">haar
      presentatie</a> hetvolgende over: "Patent Thickets (een bewust
      onduidelijk gehouden kluwen van patenten) en Patent hold-ups
      (het gebruiken van voorheen niet bekendgemaakte patenten tegen
      de personen die een implementatie maken van een standaard, nadat
      de standaard werd goedgekeurd) kunnen het gevolg zijn van
      bepaalde vormen van het legitiem, exclusieve exploitatierecht
      dat men krijgt door patenten".
    </p>

    <p>
      Met andere woorden: Het toekennen van exclusieve rechten is een
      doel van het patentsysteem, het rechtmatig uitoefenen van deze
      rechten heeft als gevolg dat systemen zoals Patent Thickets en
      Patent Hold-ups ontstaan. Het gebruik van patenten in
      standaarden toestaan is dus een bewuste maatregel om bepaalde
      partijen de kans te geven een monopolie over een standaard te
      verwerven en het recht op implementaties van de standaard door
      derden af te blokken
    </p>

    <h2>Ex-Ante Disclosure</h2>

    <p>
      Betrokkenen bij standaardisatieprojecten hebben de afgelopen
      jaren al verschillende pogingen ondernomen om deze praktijken te
      temperen. Een van deze mechanismen wordt "Ex-Ante Disclosure"
      genoemd. Dit principe zorgt ervoor dat de partijen die onderhandelen
      over een standaard al tijdens de onderhandelingen eventuele
      licentievoorwaarden bekend maken. Als deze voorwaarden niet
      aanvaardbaar zijn voor de andere partijen aan tafel, wordt de
      technologie die onder die licentievoorwaarden valt niet opgenomen
      in de standaard.
    </p>

    <p>
      Wat aanvaardbare voorwaarden juist zijn, is natuurlijk heel
      subjectief. Voor grote bedrijven met grote patentportfolio's en
      bestaande cross-licensing overeenkomsten met de eigenaar van het
      relevante patent is een patent meer of minder in de overeenkomst
      een verwaarloosbaar probleem. Voor een KMO, met in het beste
      geval een kleine patentportfolio, ligt de situatie natuurlijk
      helemaal anders, vanuit hun perspectief zijn het vaak
      buitensporige voorwaarden.
    </p>

    <p>
      Aangezien KMO's sterk ondervertegenwoordigd zijn in de
      standaardisatieprocedures zal het "Ex-Ante Disclosure" systeem
      vooral bevredigende resultaten geven voor de grote bedrijven met
      grote patentportfolio's die concurreren in dezelfde markt. De
      economische meerderheid heeft in het algemeen weinig inspraak in
      de aanvaardbaarheid van de voorwaarden.
    </p>

    <p>
      Een ander probleem is de afdwingbaarheid van het ex-ante
      disclosure systeem. Suzanne Michel, Assistant Director Office of
      Policy and Coordination van de V.S. Federal Trade Commission
      (FTC), gaf het volgende voorbeeld
      in <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/12michel_en.pdf">haar
      presentatie</a>. De FTC ontdekte dat <a href="http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Rambus&amp;oldid=251605519">Rambus
      Incorporated</a> lid geworden was van
      de <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/JEDEC">Joint Electron
      Device Engineering Council (JEDEC)</a> en had deelgenomen aan de
      standaardisatievergaderingen om haar gepatenteerde toepassingen
      zo aan te passen dat ze betrekking zouden hebben op
      technologieën waarover gediscussieerd werd voor integratie in
      toekomstige standaarden. Volgens de FTC was dit puur bedrog, een
      schending van het JEDEC's "disclosure" beleid en verkreeg Rambus
      op een illegale manier een monopolie.
    </p>

    <p>
      Het <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_District_of_Columbia_Circuit">D.C. Circuit
      Court</a> ging niet akkoord met de conclusies van de FTC in haar
      beslissing van april 2008. Volgens Mvr. Michel oordeelde de
      rechter dat het proberen te vermijden van zogenaamde
      "<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Redelijke
      en niet discriminerende</a>" (RAND) licenties geen misdrijf
      is. De rechtbank achtte het ook helemaal niet bewezen de JEDEC
      die technologieën vermeden zou hebben als ze geweten hadden dat
      Rambus van plan was haar volledige juridische rechten voor die
      patenten te gebruiken. Ook tegenover het niet-afdwingbaar maken
      van patenten door middel van een vaag "disclosure" beleid sprak
      de rechtbank zich negatief uit.
    </p>

    <p>
      Zowel patenten als standaarden halen hun bestaansrecht uit de
      publieke voordelen die ze creëren. De patenten die Rambus
      verkreeg voor de standaarden die klaar waren om gepubliceerd te
      worden, hebben geen enkele nieuwe technologie beschreven. Ook
      het monopolierecht dat Rambus verkreeg staat haaks op het
      publiek belang. Als men een volledige analyse zou maken van deze
      situatie, zal het publiek belang meer dan waarschijnlijk niet
      als winnaar uit de bus komen.
    </p>

    <p>
      Blijkbaar was de analyse van de FTC correct, maar ook de
      rechtbank had gelijk, aangezien het instellen van in de tijd
      beperkte monopolies het eigenlijke doel is van de
      patentwetgeving. Het is niet de taak van rechtbanken om wetten
      ongedaan te maken. En de meeste wetgevers hebben blijkbaar nog
      niet stil gestaan bij het conflict tussen patenten en
      standaarden ten aanzien van het openbaar belang.
    </p>

    <p>
      JEDEC heeft ondertussen haar beleid aangepast wat
      soortgelijke praktijken in de toekomst zou moeten vermijden. Als
      we zien welk belang patentwetgeving van de meeste rechtbanken krijgt
      tegenover standaardisatie zullen alleen toekomstige rechtszaken
      kunnen aantonen of deze zaak nu een oplossing kreeg die wel
      standhoudt bij formeel een juridisch onderzoek.
    </p>

    <h2>(F)RAND</h2>

    <p>
      Het voorgaande geldt voor standaardisatieorganisaties die een
      ex-ante disclosure beleid hebben, wat voor de meeste
      organisaties echter niet het geval is. Zij rekenen op een
      vrijwillige bekendmaking de garantie dat patenthouders die bij
      het proces betrokken zijn zullen akkoord gaan met zogenaamde
      RAND of FRAND
      ("<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Fair,_Reasonable_and_Non_Discriminatory_Licensing">Eerlijke,
      redelijke, niet discriminerende</a>") voorwaarden.
    </p>

    <p>
      Een veel gehoorde kritiek op de (F)RAND voorwaarden zijn het
      gebrek aan een goede definitie van wat eerlijk is voor
      wie. Tijdens het Internet Governance Forum in Athene (2006)
      heeft Susy Struble van Sun Microsystems er
      reeds <a href="http://www.youtube.com/watch?v=CNUdqEqjbOQ">op
      gewezen</a> dat wat redelijk is voor een bepaalde partij,
      misschien helemaal niet redelijk is voor een andere partij.
    </p>

    <p>
      Er durft nogal wat variatie zitten op de manier waarop rechten
      ontleend aan een licentie worden uitgeoefend. Dit hangt van
      verschillende factoren af. De belangen van het bedrijf in de
      respectievelijke markt en de gretigheid waarmee het bedrijf de
      inkomsten uit haar patenten najaagt zijn twee voorbeelden.
    </p>

    <p>
      Daar komt nog bij dat patenten gekocht of verkregen kunnen worden
      door herstructureringen of overnames. Een nieuwe patenthouder,
      die niet deel nam aan het standaardisatieproces en zich nooit
      eerder toelegde op RAND voorwaarden, kan heel andere zaken
      redelijk vinden.
    </p>

    <p>
      RAND-voorwaarden zijn meestal een vage belofte om licenties op
      eenvoudig verzoek te verstrekken. Zo'n belofte is niet
      eeuwigdurend en geeft geen verplichtingen aan een eventuele
      nieuwe patenthouder. Een nieuwe eigenaar kan vrij kiezen op
      welke manier hij zijn rechten gebruikt. Dus ook patent hold-ups
      op alle bestaande implementaties van de standaard zijn mogelijk.
    </p>

    <p>
      En zoals Mvr. Miyamoto van WIPO reeds verklaarde zijn patent
      hold-ups een gerechtvaardigd en voorzien gebruik van het
      patentsysteem. Het is duidelijk dat ook een systeem met
      RAND-voorwaarden een grote onzekerheidsfactor inhoudt, wat
      altijd in het voordeel van de grotere bedrijven speelt. Hun
      bankrekening is niet alleen beter gevuld, ze hebben ook grote
      juridische afdelingen en een beter gevulde patentportfolio.
    </p>

    <p>
      Deze onzekerheid bezorgt de KMO's grote frustraties. Charles
      Schulz van Ars Aperta vatte ze samen door naar RAND te verwijzen
      als "RANDom licenties al naargelang de concurrent". In
      zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/25schulz_en.pdf">toespraak</a>
      heeft Dhr. Schulz er ook op gewezen dat (F)RAND licenties altijd
      discriminerend zijn tegenover Vrije Software. Ook als het een
      RAND overeenkomst is waarbij geen royalty's betaald moeten
      worden, in zogenaamde RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"),
      RAND-RF ("RAND Royalty Free") of RAND-Z ("RAND with Zero
      royalties") licenties, blijft het een groot probleem dat men
      niet de toestemming krijgt om een sublicentie te geven.
    </p>

    <p>
      Vrije Software (<a href="/documents/freesoftware">soms ook wel
      Openbronsoftware, FOSS of FLOSS genoemd)</a> is gebaseerd op het
      principe dat elke persoon en elke juridische entiteit zowel
      gebruiker, ontwikkelaar, verdeler of een combinatie van deze
      drie kan zijn. Alleen voorwaarden die dit mogelijk maken zijn
      aanvaardbaar voor Vrije Software, een product dat tegen
      2010  <a href="http://www.flossimpact.eu/">naar schatting</a>
      32% van de IT-sector zal omvatten en goed zal zijn voor 4% van
      het Europese BBP.
    </p>

    <p>
      Amy Marasco, General Manager Standards Strategy van Microsoft
      heeft er
      in  <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/32marasco_en.pdf">haar
      toespraak</a> de nadruk op gelegd dat zij Vrij Software niet
      als een bedrijfsmodel beschouwt. Dit is waar in die mate dat
      propriëtaire software op zich ook geen bedrijfsmodel
      is. Bedrijfsmodellen zijn de structuren die op Vrije Software
      en/of propriëtaire software gebouwd worden.
    </p>

    <p>
      Mvr. Marasco vervolgde met te stellen dat al deze
      bedrijfsmodellen legitiem zijn. En alhoewel er sterke
      meningsverschillen bestaan over welk model het beste en meest
      duurzame is voor de economie en de samenleving, moeten politiek
      gezien zowel de bedrijfsmodellen gebaseerd op propriëtaire
      software, Vrije Software of een mengeling van beide als
      volwaardig en legitiem beschouwd worden.
    </p>

    <p>
      Zoals eerder vermeld, verwacht men dat tegen 2010 4% van het
      Europese BBP aan Vrije Software gerelateerd zal zijn. Alle
      partijen waren het er ook over eens dat alle bedrijfsmodellen,
      dus ook diegenen die gebruik maken van Vrije Software, legitiem
      zijn. Dus moeten we ons ook afvragen of het eerlijk, redelijk en
      niet discriminerend is om dit legitiem deel van de economie uit
      te sluiten door het aanvaarden van licentievoorwaarden die
      afhankelijk zijn van patenten.
    </p>

    <h2>Negatieve gevolgen van uitsluiting</h2>

    <p>
      Deze situatie heeft overeenkomsten met de toestanden
      rond <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Counterfeit_drugs">nagemaakte
      geneesmiddelen</a>, waar de argumentatie voor het afdwingen van
      licenties altijd nauw verbonden is met aspecten van de
      volksgezondheid. Alleen werkzame geneesmiddelen die een exacte
      kopie zijn van het gepatenteerde product zijn een schending van
      het patent. Men loopt het grootste gezondheidsrisico op plaatsen
      waar de patenten niet geschonden worden.
    </p>

    <p>
      Bij standaarden zitten we in een gelijkaardige situatie. Als
      patenten deel uitmaken van de standaard, kunnen alleen
      implementaties die deze patententen volgen een efficiënte
      dam opwerpen tegen een monopolie. Het omzeilen van een patent
      zal meestal betekenen dat het product niet langer compatibel is
      met de standaard en dus nadelig zal zijn voor het publiek belang,
      wat tenslotte toch de initiële reden was om standaarden op te
      stellen.
    </p>

    <p>
      Als men het gebruik van patenten in standaarden toestaat zal dat
      voor verschillende legitieme bedrijven betekenen dat hun
      producten niet volledig interoperabel kunnen zijn in sommige
      markten. De reeds eerder vermelde
      BSI <a href="http://www.bsi-global.com/en/Standards-and-Publications/About-standards/What-is-a-standard/">zei
      er hetvolgende over</a>: "Door het ontwikkelen van een standaard
      legt men niemand verplichtingen op, het staat iedereen vrij een
      standaard te volgen. Maar, wetten en regelgeving kunnen
      eventueel verwijzen naar bepaalde standaarden waardoor het
      naleven ervan wel een verplichting wordt."
    </p>

    <p>
      Van zodra een technologie gestandaardiseerd is, worden bepaalde
      keuzes niet langer gemaakt vanuit technologisch kwalitatief
      standpunt. Zelfs als er een beter alternatief ontwikkeld wordt
      dat bovendien vrij zou zijn van bestaande patentproblemen in de
      standaard, dan nog zal een ontwikkelaar kiezen voor de
      technologisch inferieure technologie omdat hij zo toegang heeft
      tot de volledige markt. Wat de oorspronkelijke theorie rond
      patenten helemaal op zijn kop zet: Technologie krijgt waarde
      omdat ze gepatenteerd is, ze wordt niet gepatenteerd omdat ze
      waardevol is.
    </p>

    <p>
      In sommige gevallen hebben de standaardisatieorganisaties, zoals
      bijvoorbeeld de <a href="http://www.iso.org">International
      Organisation for Standardisation</a> (ISO), een bevoorrechte
      relatie met overheden in aankoopbeslissingen. Door de
      bevoorrechte positie die standaarden met patenten en ontoereikende
      (F)RAND-voorwaarden zo verkrijgen, kunnen niet alle legitieme spelers op een
      markt deelnemen aan openbare aanbestedingen.
    </p>

    <p>
      Door de speciale bevoorrechte positie van organisaties zoals
      ISO, die voorwaarden aanvaarden waardoor eerlijke concurrentie
      onvoldoende beschermd wordt, kan het monopolierecht dat
      initieel bedoeld was voor patenten resulteren in oligopolies en
      zelfs monopolies bij openbare aankopen. Het onmogelijk maken van
      concurrentie bij aanbestedingen door middel van het gebruiken
      van standaarden met patenten staat haaks op het openbaar belang
      aangezien het leidt tot hogere prijzen wat uiteindelijk weer
      leidt tot hogere belastingen. 
    </p>

    <p>
      Oplossingen voor deze situatie kunnen gevonden worden in de
      wijze waarop overheden standaarden kiezen voor hun aankopen, de
      wijze waarop patenten worden opgenomen in standaarden, het
      patentsysteem zelf of in een combinatie van deze maatregelen.
    </p>

    <h2>Reeds uitgeprobeerde oplossing</h2>

    <p>
      Volgens Rigo Wenning, Legal Counsel &amp; Patent Policy Team
      Contact van het W3C/ERCIM, die een uiteenzetting gaf over
      "<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/22wenning_en.pdf">Standards,
      Patents and the Dynamics of Innovation on the Web</a>", kost een
      goed onderzoek naar patenten ongeveer 100.000 EUR per zaak. Het
      W3C weet waarover ze praten, het is de enige
      standaardisatieorganisatie (SSO) met een patentbeleid voor
      standaarden dat voldoende streng is om alle legitieme
      bedrijfsmodellen gelijke kansen te geven.
    </p>

    <p>
      Voor de meeste KMO's is 100.000 EUR onderzoekskosten naar
      patenten een buitensporige kost. En zelfs voor grotere bedrijven
      blijft 100.000 EUR een aanzienlijk bedrag voor slechts één van
      de vele aspecten die de kosten bepalen. Eens er gerechtelijke
      bevelen en schadeclaims tegen een product komen kan de schade
      nog verder oplopen. In
      zijn <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/41burt_en.pdf">voorstelling
      van het IBM "SoftIP" concept</a> gebruikte Roger Burt, Senior
      Counsel van IBM Europe, de volgende quote uit een BSA et
      al. Amicus brief in de eBay tegen MercExchange zaak om het
      probleem aan te kaarten. Het vat de problemen van de grote
      industriële spelers goed samen:
    </p>

    <quote class="indent">
      <em> "Technology products typically consist of hundreds or
	thousands of patented components. It therefore is impossible
	for technology companies to investigate all of the patents,
	and pending patent applications that may be relevant to a new
	invention (product), notwithstanding their best efforts to do
	so. When, as frequently occurs, the claim of infringement is
	not made until after the new product is released or the
	industry standard has been adopted, designing around the claim
	is no longer a realistic option. Because an injunction will
	issue automatically upon a finding of infringement – even if
	the claim relates to an insignificant part of the product –
	the target of the claim is forced to pay an extortionate
	settlement in order to preserve its business."</em><br/>
	(Technologische producten bestaan in de meeste gevallen uit
	honderden of zelfs duizenden gepatenteerde
	onderdelen. Daardoor is het voor technologische bedrijven
	onmogelijk om een onderzoek in te stellen naar alle bestaande
	en hangende patenten voor toepassingen die mogelijk relevant
	kunnen zijn voor de nieuwe uitvinding, niettegenstaande de
	enorme hoeveelheden tijd en moeite die ze investeren. De
	meeste klachten pas komen als een nieuw product is uitgebracht
	of nadat de standaard is goedgekeurd. Dan is het ontwikkelen
	van een alternatief geen realistische oplossing
	meer. Aangezien de ontdekking van een inbreuk automatisch
	leidt tot een gerechtelijk bevel - ook al gaat de klacht maar
	over een klein verwaarloosbaar deeltje van het product - wordt
	de overtreder verplicht om een buitensporig bedrag te betalen
	om zijn handel veilig te stellen.)
    </quote>

    <p>
      Een andere poging om patentkosten binnen de perken te houden
      zelfs voor de grootste bedrijven werd voorgesteld door Dhr. Tim
      Frain,  Director IPR regulatory affairs van Nokia in zijn
      toespraak
      "<a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/43frain_en.pdf">FRAND
      Best Practice</a>". Dhr. Frain promoot een systeem gebaseerd op
      "Aggregated Reasonable Terms" &amp; "Proportionality" (ART+P,
      aanvaardbaar geheel van voorwaarden en proportionaliteit).
    </p>

    <p>
      Het idee achter deze aanpak was het feit dat elke patenthouder
      individueel besliste wat een eerlijke, redelijke en
      niet-discriminerende voorwaarde is. Het totaal van al die RAND
      voorwaarden kon vaak oplopen tot meer dan 50% van de kosten van
      het eindproduct. Alle patenthouders moeten dus vooraf
      overeenkomen dat de totale kost voor hun licenties binnen de
      perken blijft. Dhr. Frain gaf als voorbeeld de visie van Nokia
      op wat redelijk was: Het totaal aan patentkosten voor de
      communicatietechnologie van een mobiele telefoon zou minder dan
      10% mogen zijn van de totale kost per toestel.
    </p>

    <p>
      Beide benaderingen zijn een poging om controle te krijgen over
      het recht op monopolie dat bij het patent hoort. Ze hopen dat
      andere partijen zich vrijwillig inkopen zodat ze de rechten
      verkregen door hun patenten niet zouden uitoefenen.
    </p>

    <p>
      Beide benaderingen discrimineren, in tegenstelling tot hun
      definitie, een legitiem bedrijfsmodel. Ook de ART+P benadering
      geeft in praktijk problemen, steeds meer toestellen verenigen
      verschillende technologieën. Zo kunnen de licentiekosten voor
      een smart phone makkelijk boven de 50% uitkomen alhoewel de
      prijs voor het GSM &amp; Co deel beperkt bleef tot 10%. En ook 
      die 10% kan aardig oplopen, denk maar even aan een laptop met
      UMTS modem, of sommige toestellen met ingebouwde software. Al
      deze toestellen worden verkocht in een markt waar de winstmarge
      ver onder de 10% ligt.
    </p>

    <p>
      We durven hierover een controversiële vraag stellen: Is het
      eerlijk en redelijk dat patenthouders een hoger bedrag krijgen
      voor hun monopolie dan het innovatieve bedrijf dat nieuwe
      producten ontwikkeld en al de risico's die daarmee gepaard gaan
      moet dragen?
    </p>

    <h2>Cui bono?</h2>

    <p>
      Wie is hier de winnaar? We hebben al uitgelegd dat patenten
      ontstaan zijn uit een compromis. De voordelen ervan worden vaak
      gedemonstreerd met het beeld van de eenzame uitvinder met zijn
      geniaal idee. Zou het eerlijk zijn dat hij op een dag zijn idee
      publiceert om vast te stellen dat een groot bedrijf het voor hem
      op de markt brengt, zonder enige financiële beloning voor de
      uitvinder? Bijna iedereen gaat ermee akkoord dat dit niet
      eerlijk is.
    </p>

    <p>
      In een wereld zonder patenten heeft die uitvinder slechts twee
      opties. Hij aanvaardt zijn lot, of hij houdt zijn uitvinding zo
      lang mogelijk geheim en probeert het ondertussen zelf op de
      markt te krijgen. Een patent geeft de uitvinder een tijdelijk
      monopolie in ruil voor het publiceren van zijn uitvinding. De
      uitvinder krijgt zo de tijd om investeerders te vinden, een
      bedrijf op te starten, het product verder te ontwikkelen en het
      op de markt te brengen. Hij krijgt zo een kopstart voordat
      anderen kunnen concurreren.
    </p>

    <p>
      Dit mechanisme heeft in het verleden een hele tijd vrij goed
      gewerkt. Maar enkelen van de oorspronkelijke parameters zijn
      ondertussen veranderd, terwijl het patentsysteem zonder veel
      nadenken werd uitgebreid naar andere domeinen. Dit geldt in het
      bijzonder voor software, waar patenten een verwaarloosbare rol
      spelen in het ontsluiten van kennis, waardoor de overeenkomst
      geen meerwaarde meer heeft voor de samenleving, terwijl de tijd
      die nodig is om nieuwe innovaties op de markt te brengen steeds
      korter wordt en de ene technologische doorbraak de vorige steeds
      vlugger opvolgt.
    </p>

    <p>
      <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Ray_Kurzweil">Raymond
      Kurzweil</a> ontdekte een exponentieel patroon in innovatie, dat
      helemaal teruggaat tot het eencellig organisme. Aangezien hij
      concludeerde dat het om een universeel principe moest gaan
      maakte Dhr Kurzweil
      een <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Predictions_made_by_Raymond_Kurzweil">reeks
      voorspellingen</a> voor de toekomst, waarvan er verschillende
      tot nu toe vrij juist bleken. Als we zijn principes toepassen op
      patenten, volgt uit de gegarandeerde constante duurtijd van het
      monopolie een exponentiële groei van de waarde van het
      individueel patent.
    </p>

    <p>
      Voor de samenleving is de prijs voor het toekennen van
      patenten <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Exponential_growth">exponentieel
      gegroeid</a> vanaf het moment dat het eerste patentsysteem werd
      ingevoerd. Dit zou wel eens de reden kunnen zijn waarom de prijs
      van het patentsysteem vandaag zo buitensporig lijkt en er steeds
      meer vragen komen om het systeem te hervormen. Onlangs verscheen
      hierover een verklaring van de V.S. Federal Trade Commission
      (FTC): <a href="http://www.ftc.gov/opa/2008/11/ipmarketplace.shtm">First
      in Series of Hearings on Evolving Intellectual Property
      Marketplace</a>.
    </p>

    <p>
      Eventuele oplossingen voor dit probleem zijn het verminderen van
      de levenduur van de patenten, patenten aanpassen naargelang de
      specifieke behoeften in de sector en zaken die geen substantiele
      vernieuwing opleveren uitsluiten van patentering.
    </p>

    <p>
      Naar standaarden vertaald was het Dhr. An Baisheng, Afgevaardigd
      Directeur van het departement voor technologische regulering
      voor WTO zaken van het Chinese Ministerie voor Economische
      Zaken, die vragen stelde over de verhouding tussen openbare en
      private voordelen in zijn
      presentatie: <a href="http://ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/standards/ws08ipr/presentations/13baisheng_en.pdf">Strike
      the Right Balance between Public and Private Interests in IPR in
      ICT Standardization</a>.
    </p>

    <p>
      In het scenario van de eenzame uitvinder kunnen we ook
      de vraag stellen over patenten in standaarden: Is het eerlijk
      als onze uitvinder het recht krijgt om uitvindingen van anderen
      te verbieden als die op één of andere manier met zijn uitvinding
      verband houdt? Om het iets minder abstract te maken: Geldt een
      patent op een typemachine ook voor het kopieerpapier dat de
      juiste afmetingen heeft om met die machine gebruikt te worden?
      De meeste mensen gaan ermee akkoord dat dit te ver gaat.
    </p>

    <h2>Potentiële oplossingen</h2>

    <h3>1. Interoperabiliteit overtroeft patenten</h3>

    <p>
      Tijdens het softwaredebat voor de Europese unie was er een
      consensus tussen de afgevaardigden van KMO's, Vrije Software en
      grote bedrijven zoals IBM en Sun Microsystems dat patenten die
      de interoperabiliteit beperken of verhinderen, niet afdwingbaar
      zouden mogen zijn.
    </p>

    <p>
      In de Europese Gemeenschap kan deze regel opgenomen worden in
      het lopende debat over patenten. Op internationaal niveau zou
      WIPO kunnen overwegen om dit deel op te nemen in de lopende
      discussies over verdere ontwikkelingen.
    </p>

    <p>
      Eens geïmplementeerd zou dit de meest schadelijke neveneffecten
      oplossen voor alle legitieme bedrijfsmodellen en krijgt
      interoperabiliteit en concurrentie opnieuw de bovenhand over
      monopolierechten. Als men rekening houdt met de ongelooflijk sterke
      netwerkeffecten in deze markt is deze keuze gerechtvaardigd.
    </p>

    <h3>2. De SSO's moeten hun beleid aanpassen</h3>

    <p>
      Ten tweede kunnen Standaardisatieorganisaties (SSO's) hun beleid
      aanpassen zodat hun standaarden bruikbaar zijn door alle
      bedrijfsmodellen. Verschillende SSO-afgevaardigden hielden
      tijdens de bijeenkomst vol dat het niet hun taak is om een
      bepaald patentbeleid uit te stippelen. Ondertussen is in
      het <a href="http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html">Algemeen
      patentbeleid</a> van ITU-T, ITU-R, ISO en IEC reeds opgenomen
      dat "<em>a patent embodied fully or partly in a Recommendation |
      Deliverable must be accessible to everybody without undue
      constraints.</em>" (een patent dat geheel of gedeeltelijk wordt
      opgenomen in een aanbeveling moet voor iedereen toegankelijk
      zijn zonder overdadige belemmering). Zoals uit deze analyse
      blijkt, voldoet de huidige invulling van RAND-voorwaarden niet
      aan dit principe.
    </p>

    <p>
      We kunnen een voorbeeld van oplossing vinden in de methode die
      de meeste SSO's gebruiken voor het vermijden van potentiële
      toekomstige klachten van auteursrechthouders. Zij eisen van alle
      deelnemers aan het standaardisatieproces om hun rechten over te
      dragen aan de SSO. Het toepassen van een gepaste gelijkaardige
      maatregel voor patenten om gelijkaardige redenen lijkt
      gerechtvaardigd.
    </p>

    <h3>3. Voorzie in tussentijdse oplossingen en overgangsmogelijkheden</h3>

    <p>
      Er bestaan al verschillende door patenten belaste
      standaarden. Zelf als WIPO uiteindelijk beslist om de voorkeur te
      geven aan algemene interoperabiliteit, dan nog zal het
      tientallen jaren duren vooraleer dit juridisch allemaal geregeld
      is in de locale wetgevingen.
    </p>

    <p>
      Als tussentijdse maatregel moeten de (F)RAND-voorwaarden zo afgedwongen
      worden dat ze niet langer discriminerend werken tegen legitieme
      bedrijfsmodellen, wat vandaag nog steeds de algemene gang van
      zaken is. Een mogelijke oplossing bestaat erin om
      (F)RAND-royalties afhankelijk te maken van de licentie-inkomsten
      die eruit volgen.
    </p>

    <p>
      Bedrijfsmodellen die gebaseerd zijn op propriëtaire licenties
      voor auteursrechten- of patentinkomsten, kunnen hun huidige
      systeem voor het genereren van inkomsten blijven
      handhaven. Bedrijfsmodellen die niet afhankelijk zijn van
      licentieinkomsten kunnen volledig interoperabel worden en
      concurrentieel zijn.
    </p>

    <p>
      Als we deze stap zetten zullen ook ITU-T, ITU-R, ISO and IEC
      opnieuw in regel zijn met hun zelfverklaarde algemeen
      patentbeleid.
    </p>

    <h3>4. Moderniseer de aankooprichtlijnen voor overheden</h3>

    <p>
      Overheden en intergouvernementele organisaties zouden hun
      aankooprichtlijnen moeten aanpassen zodat er alleen producten
      aangekocht worden die gebaseerd zijn op standaarden die geen
      enkel legitiem bedrijfsmodel uitsluiten. Dit betekent dat men
      zal moeten herbekijken welke standaardisatieorganisaties het
      volledige vertrouwen krijgen en welke slechts een beperkte
      goedkeuring door het uitblijven van een aanpassing aan hun
      patentbeleid op het ogenblik van de controle.</p>

    <hr />

    <p><em>
	BELANGRIJKE OPMERKING: Dit document werd geschreven door
    een persoon die gespecialiseerd in het domein van software. De
    conclusies van dit document kunnen volledig, gedeeltelijk of
    helemaal niet van toepassing zijn op andere vakgebieden.
    </em></p>

  </body>

  <timestamp>$Date$ $Author$</timestamp>

</html>
<!--
Local Variables: ***
mode: xml ***
End: ***
-->